1.1 Основные вехи в развитии представлений человечества о законе
Обращение к истории интеллектуального осмысления человечеством понятия «закон» является не случайным. Он продиктован соображениями научного поиска ответа на вопрос об особенностях формирования закона в семье (типе) континентальных правовых систем, к которой можно отнести Украину, выяснении объективных причин его ведущего места среди иных источников (форм) права, тенденций его дальнейшего утверждения в этом статусе. Автор не ставит перед собой цели детального изучения идей всех мыслителей о законе (в историческом и географическом измерении). Эта тема заслуживает специального исследования. Задача диссертанта скромнее – высветить в данном подразделе основные вехи наращения знаний о законе, их преломление в законотворческой практике с тем, чтобы показать уровень современного развития, соотношение традиций и новаций в постижении этого понятия, степень использования прошлых достижений и выдвижения новых подходов, обусловленность последних состоянием развития европейской и мировой культуры. Рассматривая категорию «закон» в истории мировой правовой мысли и законотворческой практики, необходимо использовать исторический метод познания права как общецивилизационной ценности, так как без этого нельзя проследить сложную эволюцию данного явления и связанное с этим развитие понятий. Прежде чем приступить к рассмотрению истории представлений о законе, целесообразно выяснить этимологию этого слова. Согласно этимологическому словарю русского языка под законом понимается – «предел, до которого можно идти, или же, как…начало порядка» ?1, с. 279?. Такое понимание закона относится ко всякому порядку – в природе, обществе и др. Что касается закона в юридическом понимании, то им во все времена обозначался акт-документ, содержащий юридические нормы, следование которым обеспечивает порядок в обществе. Закон отличался от господствовавших в первобытном обществе неписаных обычаев тем, что он оформлялся в письменном документе. Своей письменной формой он придавал общеобязательное и всеобщее значение правилам (нормам) права, которые в нем излагались. В различных правовых системах мира идейно-практическое утверждение закона происходило не одинаково, что в значительной степени зависело от ментальности народа, его правосознания, культуры, господствующей религии, материальных условий жизни и др. Особенность становления этих систем определялась заменой обычая одним из таких ведущих источников (форм) права: законом, правовым прецедентом либо происходило дальнейшее развитие правовых обычаев, моральных и религиозных норм. Несмотря на обозначившееся доминирование в отдельных правовых системах прецедента, религиозной нормы, правового обычая, в большинстве государств мира на протяжении истории закон всегда был если не ведущим, то обязательным субсидиарным источником (формой) права. К достоинствам закона как источника (формы) права который пришел на смену обычая, необходимо отнести: ясность и четкость, а также одинаковость для индивидуально-различных жизненных отношений, (последнее является одновременно его недостатком, так как здесь проявляется его некоторая жесткость, определенный момент несправедливости; правда, абсолютно справедливых законов не существует и быть не может); повышенная оперативность, которая состоит в способности закона регулировать важнейшие общественные отношения в динамике их развития; строго определенный объем действия, как в пространстве, так и во времени. В древние времена, например в странах Древнего Востока, происходил процесс постепенного вытеснения неписаного обычая писаным правом, законом как актом выражения высшей власти в государстве. В частности в Китае это происходило путем преодоления конфуцианства, положившего в основу государственной деятельности древние традиции, мораль, обычаи. Представители направления фацзя (легисты, законники) смогли отстоять позицию о значимости закона и провести идею о том, что в основе управления должны лежать строгие и обязательные для всех законы (фа). Их идеи базировались на отождествлении права и закона. Уже в III веке до н. э. в отдельных китайских царствах имелись разнообразные сборники права. Цинь Шихуанди, объединив страну, «уничтожил неясные обычаи и законы шести царств и ввел единое законоположение» ?2, с. 37-39?. В дальнейшем, почти каждая правящая династия Китая при вступлении на престол упорядочивала и обновляла действующие своды законов. В древней Индии попытки кодификации норм обычного права относятся ко второй половине I века до н. э. (сборники Гоутамы и Апостамбы), дхармашастра Ядшнавалкьи (первые века нашей эры), Нарадасмрити (V век) и др. Особую известность приобрели «Законы Ману», которые возникли во II веке до н. э. ?2, с. 121-122?. И хотя в Индии немалую роль играли местные обычаи, правила торговых объединений, приоритет все же отдавался закону. Примечательно, что в основе всех первых законов лежали обычаи, именно они становились содержательной стороной законов. Древние восточные концепции права в основном сводили законы к божественному происхождению. В античных государствах проблема закона как формы права привлекла особое внимание выдающихся мыслителей. Уже Гераклит провозглашал, что «народ должен сражаться за закон, как за свои крепостные стены» ?3, с. 19?. Все античные мыслители, особенно софисты, Платон, Аристотель, исходили из различения права и закона, требовали соответствия закона праву. Платон утверждал: «Нарушение законов причиняет именно тот вред, что, мало-помалу внедряясь, потихоньку, проникает в нравы и навыки, а оттуда, уже в более крупных размерах, распространяется на деловые взаимоотношения граждан и посягает даже на сами законы и государственное устройство, в конце концов переворачивая все вверх дном как в частной, так и в общественной жизни» ?4, с. 151?. Аристотель определил место закона по отношению к правителю и обществу, провозгласив идею о том, что «правители должны руководствоваться общими правилами, и лучше то, чему чужды страсти, нежели то, чему они свойственны по природе; в законе их нет, а во всякой человеческой душе они неизбежно имеются» ?5, с. 123?. В Древнем Риме закон сформировался как наиболее совершенная и авторитетная форма выражения общих юридически обязательных правил поведения в обществе. Здесь борьба за писаное право (она сопровождала борьбу плебеев против патрициев) носила характер борьбы за справедливость. В 451 году до н. э. эта борьба увенчалась успехом (республиканский период Рима). Была избрана коллегия децемвиров, которая получила полномочия высшей государственной власти и занялась составлением писаных законов. Результатом ее работы стали Законы XII таблиц (leges XII tabularum), дошедшие до нас лишь в пересказе позднейших римских юристов ?6, с. 38?. По сути, они представляли собой коренные римские обычаи, однако уже систематизированные и изданные в виде единого закона. Традиционное название «источник права» известно нам со времен Тита Ливия, который назвал Законы XII таблиц источниками публичного и частного права (fortes juris). В императорский период, по мере укрепления и расширения государства, неписаный обычай становится тормозом развития новых отношений, так как «не соответствует централистским устремлениям императорской власти» ?7, с. 24?. Римская юридическая мысль, высоко ставя закон, утверждала необходимость его развития как формы права. Цицерон, древнеримские юристы в лице их классиков (Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина) оценивали закон как форму свободы и основной критерий между пороками и доблестями. Цицерон писал: «коль скоро «закон» должен исправлять пороки, а в доблестях наставлять, то из него и следует выводить правила жизни» ?8, с. 107?. Эту же мысль проводили Гай в “Институциях”; Ульпиан в “Guaestiones» (произведении о спорных случаях), «Responsa», “Definitiones”; Павел в 86 произведениях, помещенных в 319 книгах; Ульпиан в многочисленных монографиях, отрывки из произведений которого составляют 1/3 всех Дигест Юстиниана; Модестин в «Pandecta» (собирательного юридического труда), «Regulae», «Responsa» и других трудах. Кодификация Юстиниана, последующее издание ним ещё 180 законов, свидетельствуют о большой законотворческой деятельности, с помощью которой происходило реформирование публичного и частного права. Примечательно, что Цицерон строил естественную конструкцию происхождения закона, его соотношения с правом. По его мнению, возникновение права «следует выводить из понятия закона», считал, что «несправедливый закон не создает права»?9, с. 90?. Он вел речь не о юридическом законе как первопричине права, а о законе природы — «истинном и первом законе, способном препятствовать и воспрещать», определял его как «ум и сознание мудрого человека…мерило права и бесправия» ?8, с. 94-95?. Право он выводил из закона природы, естественного закона, а государство считал «соединением многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права и общностью интересов» ?10, с. 90?. Это дало основание ученым искать в его творчестве начала идеи о правовом государстве. Ценно, что понятие «закон природы» Цицерон тесно связывал с понятием «условие», в данном случае усматривал в законе природы условие развития государства и права. Можно сказать, что он приближался к философскому пониманию закона природы как всеобщей связи и рассматривал право как проявление всеобщего закона общества. Такой подход (закон природы — право — юридический закон) логичен и свидетельствует о высоком уровне развития философско-правового знания в эпоху античности. Российский ученый В.С. Нерсесянц так расценивал ретроспективные представления о соотношении права и закона: «История правовой мысли свидетельствует, что в концепциях, которые различали право и закон, под «правом» (одинаково: обозначает оно «справедливость», «природное право», «естественный закон», «природный разум», «правовую природу вещей», «разумный закон», «идею права» и т.п. или просто «право»), по сути дела, понимается что-то предшествующее, безусловное, необходимое в отношении «закона» (официальное установление, законодательство, позитивное право). «Закон» в таком соотношении с правом трактуется как что-то вторичное и обусловленное; как верно или неверно, хорошо или плохо изготовленный, сконструированный (то есть искусственный) продукт человеческого творчества» ?11, с. 20?. Линия в развитии закона как формы права и акта выражения высшей власти продолжалась во все времена человеческой истории, воплощаясь, как в правотворчестве государств, в частности, европейских – Германия, Франция, Италия и других, так и в трудах ученых-юристов, философов. Важнейшим этапом становления закона в Европе следует считать ХІІ - ХІІІ века, так как именно в этот период в большинстве стран происходит вытеснение обычая законом, создаются писаные акты, которые во многом определили на века тенденцию формирования национальных систем права континентальной Европы. Во Франции начинается сближение юга – «страны писаного права» и севера – «страны обычного права» на основе увеличения авторитетности закона. В период правления Хлодвига (481-511) составляется Салическая Правда (Lex Sallica), представляющая собой запись судебных обычаев салических франков. В Германии создается Саксонское и Швабское зерцало, сменившие устаревшие кодификации V-VI веков, которые не являлись общими установлениями для всех германских народов. Преимущества закона как наиболее совершенной формы права усматривались в его всеобщности и общеобязательности для всей страны, тогда как обычное право не имело таких качеств, поскольку носило локальный характер. В средние века, когда все государственные функции были сосредоточены в руках монархов, не всякий закон обладал теми признаками, которые ему придали позже развившиеся идеи конституционализма и их практическое воплощение в политическую реальность. Традиция божественной власти царя (короля), воплощаемая в законах, была ограничена в Великой хартии вольностей, которая заложила идею верховенства парламентского закона. В государствах континентальной Европы, рецепировавших римское право, было воспринято понятие «закон» с латинского — Іех (множественное — leges), которое означает решение или постановление народных сборов в Древнем Риме. Однако здесь кристаллизация понимания того, что роль закона значительно зависит от положения законодательного органа в государстве, пришла значительно позднее. Господство в средневековой Европе теологического мировоззрения не помешало восхождению авторитета закона. Казалось, что учение Фомы Аквинского, имеющее целью обосновать приоритет церкви над государством, затушевывало значение закона. Однако религиозная оболочка всех существующих теоретических конструкций того времени, и даже их воинствующая защита католической церкви, не могла заслонить внимания мыслителей к праву и закону, которые ими разграничивались. Предложив иерархию законов (вечного, естественного, человеческого, божественного /Библия/), Фома Аквинский считал наиболее совершенной формой правления политическую, а не абсолютную, монархию. Предпочтительность политической монархии он обосновывал наличием законов и связанностью ими короля и духовных лиц. Он предложил определение закона: «Закон есть известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него» ?12, с. 11?, считал, что закон устанавливается для общего блага, требовал его обнародования. По его мнению, человек обязан подчиняться справедливым законам. Законы, если они несправедливы, не являются «правом» в полном смысле этого понятия: «Там, где нет справедливости, там нет права. В то время как сила закона зависит от его справедливости … каждый человеческий закон отражает природу права, если он исходит от права природы. Но если хотя бы один его пункт отклоняется от права природы, тут больше не может быть никакого закона, только искривление права» ?13, с. 780?. Обязанность сообразовывать поведение с требованиями закона существует только в той мере, которая необходима для поддержания справедливых во всех других случаях законов. Современным последователем теории Фомы Аквинского в этом плане является американский ученый Джон Финнис ?14, с. 76?. Сходные процессы, в плане постепенного осознания значения закона как наиболее совершенной формы права, происходят в этот период в Киевской Руси. Начиная с XI и вплоть до XVII века «Русская Правда» играет важнейшую роль, как в регулировании общественных отношений, так и в объединении русских земель. Данный сборник является источником (формой) писаного права, носит территориальный, а не племенной характер. От «Русской Правды» берет свое начало тенденция возрастания роли закона в Киевской Руси, а позже в России и в Украине (Малороссии). Все государства мира в своем историческом развитии, прежде всего в области правового регулирования, в той или иной степени, использовали закон, обычай и прецедент. Роль каждого из них не одинакова. В эволюции континентально-европейской цивилизации именно закону отводилось место самой авторитетной формы права, хотя данный процесс и связанное с ним признание, не всегда было простым. Здесь уместно процитировать Ф. Энгельса, который дал четкую формулу возникновения и развития закона (в виде закономерного процесса эволюции): «На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, - публичная власть, государство. В ходе дальнейшего общественного развития разрастается в более или менее обширное законодательство» ?15, с. 272?. Событиям, связанным с развитием осознания роли закона в странах Европы, предшествовали попытки сохранить обычное право в виде создания официальных и частных компиляций, которые должны были зафиксировать обычаи, что тормозило распространение писаного римского права. Если авторы этих компиляций просто фиксировали содержание обычаев, это приводило к обнаружению пробелов, недостатков обычаев, а если они хотели с помощью обычаев создать полную систему, пригодную для регулирования всех общественных отношений, то обнаруживалась необходимость создания нормативного акта на принципах римского права. В тех условиях обычай уже не мог играть главенствующую роль, ибо, по определению Р.Давида, являлся «правом традиционалистских и закрытых обществ» ?16, с. 66?. Авторской позиции в раскрытии исследуемого вопроса о становлении закона как совершенной формы права наиболее импонирует концепция, предложенная М. Ориу и развитая Л. Успенским. Согласно ей закон является синтезом двух предшествующих форм права: регламента (ордонанса) и обычая. Регламентом назывался приказ, издаваемый правительством в письменной форме и служивший выражением его воли, ибо в его составлении народ не принимал никакого участия. Юридическая сила обычая, формируемого постепенно из ряда отдельных случаев в общую норму, не имеющую письменной формы, покоилась на согласии народа. И регламент и обычай имели свои достоинства и свои недостатки. Достоинством регламента являлся его точный текст, изданный в определенное время и в определенном месте, который легко можно было установить. Недостатком регламента явилось издание его без участия народа, чуждость его народному правосознанию. Преимуществом обычая являлась его тесная связь с народным сознанием, а недостатком — то, что обычай всегда был фрагментарен, носил местный, локальный характер ?17, с. 14?. Последствием синтеза обычая и регламента становится закон, который пытается соединить в себе достоинства этих форм права. Данная концепция свидетельствует о том, что законодательство как система законов — результат попыток дать редакцию обычаям, собрать их в писаной форме, сделать их текст ясным и определенным. Определилось место закона, формируемого в ходе своего эволюционного развития, особенно в правовых системах романо-германского типа, — быть ведущей формой права. Теоретически обобщая вопрос об историческом развитии закона, пришедшего на смену правовому обычаю, признаваемому судом, можно выделить три подэтапа: 1) господство правового обычая как формы права; 2) отбор правовых обычаев государством по своему усмотрению и издание их в качестве законов (период совместного действия обычая и закона); 3) выражение властью своей воли в форме закона при игнорировании обычаев (период полного господства закона). Следующим этапом эволюции закона в странах романо-германской правовой семьи можно считать XVI-XVII века. В 1529 году создается первый Литовский Статут (второй – 1566 г. и третий - 1588), который распространяется на украинские земли, входившие в состав Великого княжества Литовского. Утвержденный сеймом, Литовский статут является единственным светским кодексом среди немногих средневековых памятников такого рода, в котором ни слова не говорится о канонах церковного права и закрепляется важнейший правовой принцип, в соответствии с которым «право является единым для всех» ?18, с. 69-70?. В нем обобщены и дополнены нормы обычного литовского, белорусского, украинского права и местной судебной практики, заимствованы и удачно переработаны ряд статей «Русской Правды», польских судебных кодексов и кодексов других стран. Оригинальность І Литовского статута состоит не столько в большом объеме, который отличает его от всех феодальных судебников (13 разделов, около 250 статей), сколько в содержании: от многих из его статей веет идеями эпохи Возрождения ?19, с. 12?. Мудрость и дальновидность составителей Статута проявилась и в том, что они, не имея возможности кодифицировать все нормы права, внесли в него специальную 25-ю статью VI раздела, предусматривающую постоянное его пополнение новыми законоположениями. Среди немецких кодификаций указанного периода особое место занимала так называемая «Каролина» (1532 г.), которая рассматривалась в качестве «единого свода законов для всей громадной, пестрой по своему составу Германской империи» ?20, с. 178?, однако ее всеобщность снижалась оговоркой, предусматривавшей сохранение княжеских обычаев. Развитие законодательства Франции в XVII веке шло по пути издания систематических собраний законов (Торговый, Морской кодексы, Большой ордонанс 1670 года и др.). Даже известный систематизатор английского права У. Блекстоун считал, что «человеческие законы являются недействительными, если они противоречат «природному праву». Правда, в силу господства судебного прецедента в Англии он вынужден был сделать «реверанс» в его сторону, заявив, что судья, который не ограничен в своей деятельности «законами в книгах», а идет дальше писаного текста, действует не противоположно, а соответственно праву. С развитием буржуазного юридического мировоззрения и возникшей на его основе теории естественного права популярным стало положение о естественном праве (jus natural) как мериле качества законов. Естественное право рассматривалось как система норм и принципов, которые определяют поведение людей в обществе независимо от позитивного права (закона), имеют универсальный характер, то есть касаются всех людей независимо от принятых законов в государстве. Английский мыслитель Т. Гоббс писал: «Следует различать Jux и Lex — право и закон…, ибо право состоит в свободе делать или не делать, тогда как закон определяет и обязывает того или иного члена этой альтернативы» ?21, с. 98-99?. По его мнению, естественные законы только по установлению государства, а не раньше, становятся действительно законами, «ибо тогда они становятся приказами государства, а потому также и гражданскими законами. Законодателем является не тот, чьей властью закон впервые издан, а тот, по чьей воле он остается законом» ?21, с. 207?. Проводя различие между правом и законом, мыслители (Шарль Монтескье, Жан-Жак Руссо, Иммануил Кант и другие) утверждали разрешительный принцип действия закона (Монтескье: «Свобода есть право делать всё, что дозволено законами» ?22, с. 289?), необходимость принятия законов либо непосредственно народом (Руссо: «Народ, повинующийся законам, должен быть их творцом» ?23, с. 228?; Кант: «Свобода – (Freiheit) – законная, - т. е. возможность подчиняться только тем законам, на которые они дали согласие» ?24, с. 53?) либо представительным органом – парламентом (Монтескье). Не будет преувеличением сказать, что уже в ХVІІ-ХVІІI вв. мыслители (например, Гуго Гроций) приближались к идеям методологического характера, то есть подходили вплотную к пониманию правового закона и системы права как научной основы системы законодательства ?25, с. 450?. Г. Гроций отмечал, что законы «должны способствовать осуществлению права на деле» ?26, с. 49?. В его понимании, государству принадлежит «верховное право» над людьми и их достоянием. В целях сохранения общественного мира и государственного порядка государство может наложить запрет на «всеобщее право сопротивления» дабы оно не стало беспорядочной толпой как у циклопов ?26, с. 159?. У многих приверженцев теории естественного права акцент на значении права не приводил к умалению роли закона, который рассматривался как его форма, причем форма, содержанием которой было естественное право, справедливость. Джон Докк, Шарль Луи Монтескье (а в Украине своеобразно — Филипп Орлик) развили идею о разделении властей, отвели парламенту строго определенную функцию издания законов, обосновали зависимость безопасности граждан от доброкачественных законов и правосудия. Провозгласив верховенство закона и парламента, они пошли дальше предшественников в формировании принципа верховенства права, подошли вплотную к пониманию правового закона. Шарль Луи Монтескье, историческая школа Германии (Г.Гуго, К.Савиньи, Г.Пухта), особенно Фридрих Карл фон Савиньи ?27, с. 478-486? не напрасно пытались отыскать в законах «народный дух». Дух законов может иметь решающее практическое значение для различения «правовых» и «неправовых» законов. Своеобразной является правовая концепция Гегеля, изложенная в «Философии права». Он употребляет термин право в трех значениях: право как свобода («идея права»), право как форма свободы («особое право»), право как закон («позитивное право»). В этой иерархии прав закон занимает видное место и, по сути, является формой права, исходящей от государства. При воплощении «права в себе» в закон они становятся тождественными. При этом только закон является общеобязательным: «право, лишь становясь законом, приобретает не только форму своей всеобщности, но и свою истинную определенность. Обязательное как право лишь то, что есть закон» ?28, c. 89; 137-148 и др.?. Закон и его авторитет сыграли исключительную роль в рецепции римского частного права в странах Западной Европы. Постепенно зрела убежденность в том, что обычное право, во многом громоздкое и устаревшее, раздробленное и непонятное, могло бы быть заменено всеобщим кодексом, освященным авторитетом государственной власти, логичным, продуманным и имеющим ясную структуру. Одним из таких кодексов стал Гражданский кодекс Франции 1804 г. — ядро французского гражданского права и классический образец для кодификации частного права всей романской правовой семьи. В нем немало заимствований из «писаного права» явно римско-правового происхождения юга Франции ?29, c. 119?. Другим таким кодексом стало Германское Гражданское Уложение 1896 г. Хотя в Германию римское право пришло сравнительно поздно, в середине ХV века, его распространение получило название «рецепции римского права». Развившаяся на базе исторической школы права наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догматической обработкой нормативного материала римского права ?29, c. 216?, оказала существенное влияние на кодификацию германского гражданского права. Как французский, так и германский кодекс создавались на принципах естественного права, испытали влияние либерально-буржуазной правовой мысли, для которой закон считался формой воплощения права. Иной подход к закону, чем у приверженцев теории естественного права, четко обозначился в период расцвета буржуазных отношений. Тогда после принятия государствами континентальной Европы и северной Америки ряда прогрессивных актов (Конституция США 1787 г., Декларация прав человека и гражданина 1791 г. и др.), закон стал отождествляться с правом. Это нашло отражение в позитивистских правовых концепциях ХІХ в. Отвергнув теорию естественного права и вместе с ней дуализм права, его деление на естественное и позитивное, а также положения исторической школы права Германии о «народном духе» как основании права, сторонники позитивистских концепций (юридического и социологического позитивизма) предложили рассматривать право как совокупность действующих норм, созданных законодателем. Юридический позитивизм ХІХ в. возник как реакция на «метафизические конструкции» (традиционная философия, идеология и др.), неспособные решить проблемы, выдвинутые бурным развитием техники, производительных сил, наук о природе и обществе. Призывая к изучению сугубо эмпирического материала, позитивизм выступил в качестве теоретического обоснования формально-догматической юриспруденции ?30, c. 165?, возвел закон в ранг непререкаемого безоценочного авторитета. Сущность и форма права в трактовке сторонников этого направления юриспруденции были слиты воедино в законе. Идея верховенства закона стала юридическим средством утверждения буржуазных отношений. Законодательство того периода порождало иллюзии о выражении в законе «всеобщей воли» и относительной самостоятельности правовой формы. Позитивистский отказ от социальной оценки права привел к тавтологии при определении закона: «закон есть то, что действует как закон» (К. Бергбом). Однако позитивизм сделал и положительные выводы: подчеркнул принципы верховенства закона и подчинение судьи закону; разработал «юриспруденцию понятий». В то время как в Европе развитие закона шло из обычая, в странах англо-американской правовой семьи обычай приобретал форму судебного прецедента как основного источника права. Зарождение прецедента (от лат. praecedens – предшествующий) ?31, c. 1057? в Англии относится к ХІІІ веку благодаря достаточно сильной политически и экономически королевской власти. Уже реформами Генри ІІ формировалось королевское право, которое представляло собой систему исков, где процессуальное право предшествовало материальному ?32, c. 423?. С ХІІ в. короли все чаще посылают в провинции «разъездных судей», которые осуществляют правосудие от имени короля. Постепенно вытеснялись местные суды и местные нормы обычного права. Судебные решения, вступившие в законную силу, записывались в особые книги – свитки тяжб, в силу чего они становились общеобязательными для применения ними и нижестоящими судами. Наиболее важные решения стали издаваться в виде Ежегодников. Судебные прецеденты до сих пор являются основными источниками английского права, которые действуют наравне со статутами — законодательными актами британского парламента. Признание прецедента источником права дает возможность выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Многовековая «живучесть» прецедента в Англии объясняется тем, что в основу британской версии конституционализма была положена идея верховенства (господства) права. Она стала, по мнению, профессора В. Н. Шаповала, «своеобразной предтечей концепции правового государства, распространенной в наши дни на европейском континенте» ?33, c. 149-151?. Данная концепция определила особую роль парламента и судов в установлении порядка в стране, признав важнейшими составными частями британской конституции как своды законов (статуты), так и судебные прецеденты. В США законы обладают большим удельным весом, чем в Англии, хотя прецедент - судебный и административный - признается вместе с законом основным источником права. В странах азиатского континента формой права, наравне с законами и другими актами государственных органов, выступает религиозная норма (мусульманское, индусское, иудейское право, имеющие в своей основе религиозные источники), а в ряде стран Африки, Латинской Америки (традиционно-общинный тип правовой системы) — норма обычного права. Но и в этих правовых системах законы все больше завоевывают приоритетное место. Таким образом, в процессе формирования правовых систем мира, при всем разнообразии иных ведущих форм права (судебный прецедент, религиозная норма, правовой обычай и т.д.), к ХХ веку обозначилась тенденция признания закона как совершенной формы права, способной объединить все правовые источники, используемые в обществе. ХХ век дал ряд новых конституций, которые определили место закона среди других нормативно-правовых актов, полномочия субъекта законотворчества, соотношение закона как источника права с другими формами права. В это столетие выдающиеся умы юридической науки мира предложили плюрализм подходов к соотношению права и закона. Позитивистские (нормативистские) концепции права были своеобразно развиты Гансом Кельзеном (1881-1973), который создал «чистое учение о праве», отграничив его от смежных дисциплин: психологии, социологии, этики, политической теории. Не отрицая их связи с правом, он выступил против «методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета» ?34, c. 7?. В центре его рассмотрения находится позитивное право как система норм, получающих свою действенность не от государства, а от “основной нормы”. Правовые акты государства расположены им в виде иерархической лестницы: на верхней ступеньке находится абстрактная норма (грунд-норма), затем — основной закон, текущие законы, на низшей — правоприменительные акты. Специальный нормативистский подход к материалу позитивного права (метод нормологического должествования) обусловил изложение этого материала в виде системы норм должествования. Нормы, исходящие от государства, позволили ему рассматривать государство как позитивное право «в отличие от справедливости, т.е. требования политики» ?35, с. 146?. По сути, он поставил знак равенства между государством и правопорядком. Уделяя внимание закону как акту, исходящему от государства и находящемуся в строгом соответствии с конституцией и грунд-нормой, Г. Кельзен рассматривал его с точки зрения нормативности (должествования) и «чистоты» (незвязанности с иными социальными явлениями). Можно сказать, что Г.Кельзен отошел от канонов юридического позитивизма, привнося в него неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и должествования (должного). Законодательный акт, по его мнению, субъективно имеет смысл должествования, то есть смысл действительной нормы. Объективный смысл должествования закону придает конституция, ее нормативность ?34, с. 18?. В цивилизованном мире позитивистские концепции с их апологированием закона (как выше отмечалось, своеобразное нормативистское истолкование они нашли в чистой /нормативистской/ теории права Ганса Кельзена) с переходом к империализму сменились теориями, умаляющими значение закона: это теории социологического направления в юриспруденции. Они возникли во второй половине ХІХ и развивались на протяжении ХХ вв. в континентальном и англо-американском вариантах. Взоры сторонников этого направления (социологическая теория: Е. Эрлих, Р. Паунд и др., реалистическая теория: Дж. Фрэнк, К. Ллевеллин и др.) были обращены к функционированию права, праву «в действии», правоотношениям. Р.Паунд еще допускал действие закона, однако, рассматривал его как вспомогательный источник права, отдавая предпочтение судебному и административному прецеденту. Сторонники реалистической теории права были категоричны в отрицании законодательного пути создания права. По их мнению, право создается в процессе разрешения споров между людьми судебными и административными органами. Ими отрицалась нормативистская теория права Г. Кельзена, ибо право они рассматривали как систему решений (судом, администрацией), а не норм, формируемых в процессе общественных отношений. Закон объявлялся несносной смирительной рубашкой, обосновывалось свободное усмотрение судьи в качестве основного мерила разрешения спора, роль закона либо преуменьшалась, либо сводилась на-нет. Показательно, что в первые годы советской власти в Украине и России получили распространение социологическая, психологическая теории права, а затем в юриспруденции утвердился своеобразный марксистско-ленинский вариант позитивистских концепций. Закон и право отождествлялись. Причем к законодательству были отнесены не только законы, нормативные акты правительства, но и ведомственное правотворчество, которое умаляло роль закона (См.1.2.). В то время как в СССР (в том числе и в Украине) господствовало представление о законе как приказе государства, а право рассматривалось как нормы, изданные государством (закон апологировался только потому, что исходил от государства), в цивилизованных странах Западной Европы и Северной Америки «возрождались» теории естественного права с его различением права и закона. В них акцентировалось внимание на необходимости издания таких законов, которые соответствовали бы праву. Обновление классической теории естественного права эпохи Возрождения произошло в начале ХХ века и выразилось в углублении разработок в области надпозитивного права, оживлении интереса к философии права. Популярным стал принцип противопоставления «естественного» (природного) права «искусственному» (созданному государством). Так, представители неотомистского варианта «возрожденного» естественного права (в частности, Й. Месснер) дали своеобразную трактовку различения права и закона: единственное право — это естественное право, а закон — форма выражения именно естественного права, а не позитивного права. Сторонники экзистенциалистского направления теории современного естественного права, основываясь на конкретно-ситуационном правопонимании («экзистенциальном»), хотя и различают право и закон (позитивное право), однако отвергают саму идею правового закона, исключают возможность соответствия между ситуационным правом и общим законом. Современным теориям естественного права в ее различных вариантах противостоят сторонники неопозитивистских концепций, в частности современная концепция права Г. Харта. Исходя из определения права Остина как «приказа суверена», он исключает различение права и закона, считает, что закон не может не быть правом ?25, С. 635-639?. Тем самым право понимается как такой феномен, который якобы создается государством и является продуктом его субъективной воли. Здесь происходит явное смешение общественных отношений, составляющих содержание права, с его формами, в том числе с законом, законодательством. Закон набирает авторитет в условиях, когда начали формироваться правовые государства. Здесь закон уже декларируется не только как совершенный, с точки зрения цивилизованности, письменный акт-документ, характеризующийся такими непререкаемыми (в сопоставлении с другими актами государства) свойствами, как верховенство и высшая юридическая сила. Эти качества закона нашли отражение и закрепление во многих международно-правовых актах (Парижская Хартия для Новой Европы и другие). Таким образом, все государства мира в своем историческом развитии, прежде всего в области правового регулирования, в той или иной степени, использовали закон, обычай и прецедент. Закон развился из обычая — единственного источника, универсальной формы древнего права. Утверждение закона в качестве формы права не было линейным, оно прошло периоды подъемов и спадов. Существовали разные интеллектуальные походы к соотношению права и закона: их отождествление и различие, однако закон рассматривался, как правило, в качестве формы права и высшего акта государства. Несомненным является то, что закон в континентальной Европе прочно утвердился как основная форма права, несмотря на различные теоретические конструкции юристов, которые иногда лишали закон каких-либо самостоятельных черт, отличающих его от права. Современная эпоха отбросила как элементы исторического противопоставления закона и права, так и их отождествления. В юридической науке упрочилось различение права и закона, принцип соответствия закона праву, верховенство права и закона. Закон признан совершенной формой права во всех правовых системах мира, хотя степень его распространения не везде одинакова, а его предписания не всегда соблюдаемы.