В отличие от подраздела 1.2, где дается общая характеристика изучения проблемы закона отечественной мыслью, включая понятие закона, в данном подразделе конкретно анализируется проблема соотношения формы и источника права, обосновывается позиция автора, обозначенная в названиях раздела и подраздела. Авторский взгляд на эту проблему раскрывается на фоне анализа различных подходов, существовавших в отечественной мысли в истории и современности. Данный подраздел является логическим развитием подраздела 1.2. и введением в последующую теоретико-методологическую часть исследования. Определяющей точкой зрения диссертанта на вопрос о соотношении источника и формы права является следующий: закон — проявление права, форма жизнедеятельности права, его формальный источник, "один из классических случаев формы" ?120, с. 15?. Являясь формой права и одним из источников его развития, закон имеет несомненную связь с содержанием права, но не теряет своей специфики. Форма права понимается как понятие, отображающее набор способов фиксирования норм, уже произведенных источником права ?121, с. 4?. Качества закона как формы права проявляются в регулировании важнейших общественных отношений. Вся совокупность правовых норм получает свою юридическую силу, нормы права становятся общеобязательными и вообще "оживают" с момента, когда формально определяются, чтобы быть доступными смыслу и чувству людей, то есть оно (право) облекается в соответствующие формы. "На форму права нужно смотреть, как на средство проявления права в среде внешних отношений людей между собой, как на "телесность" права среди этих отношений" ?122, с. 2?. Понятие "форма" — многозначное: оно имеет философский, социологический, филологический, юридический аспекты. Исходным является общефилософское понятие формы как способа существования и выражения содержания рассматриваемой материи, способа организации, выражения внутренней связи, способа взаимодействия элементов и процессов между собой, с внешними условиями, с окружающим миром и т.д. ?123, с. 621?. Социологический аспект выражается в том, что понятие "форма" отражает те или иные сложившиеся в данном обществе социальные условия; оно не существует в отрыве от социальной сущности и содержания; в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к "содержанию" ?124, с. 5?. Форма и содержание дополняют друг друга, являются двумя срезами одной и той же правовой материи, проникают друг в друга. Филологический аспект проявляется в особенностях внешнего выражения формы, в ее писаном или неписаном характере. Юридический аспект ("юридичность" формы) состоит в том, что форма является структурной организацией системы правил поведения, то есть содержания права, его материи. Необходимо различать два понятия "форма права" и "правовая форма". Если первая отражает организацию собственно правовой материи, то вторая – не правовых сфер жизни общества (экономической, социальной, политической и других) с помощью права. О разграничении этих понятий указывалось еще в отечественной юридической литературе середины прошлого века ?125, с. 131?. Из всех известных науке форм права (закон, правовой прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой договор) именно закон в достаточной степени отвечает основному назначению права по регулированию общественных отношений благодаря своей общедоступности и авторитетности. Рассматривая закон в юридическом смысле необходимо сказать, что данный правовой акт-документ в юридической литературе (прошлых лет и современной) часто именуется источником (формой) права, иногда только источником либо только формой права. Спор о том, является ли закон одновременно и источником и формой права, возник давно, однако и сейчас нет полной ясности, что, в свою очередь, отрицательно сказывается на уяснении проблемы. Ни один юрист-исследователь проблем права и закона, как ранее, так и ныне, не может обойтись без понятий "источник" и "форма" права. Этимологическая природа этих терминов разная. Как указывалось, употребление термина "форма" характеризует "способ существования и выражения содержания" определенной материи. Термин "источник" определяет происхождение, генезис явления, его исток, основание, корень. Каждый из этих терминов является многогранным понятием, которое содержит в себе различные значения. Еще российские теоретики права конца ХІХ-ХХ вв. различали три смысла, в которых употреблялось выражение "источник права": 1) источники познания права, то есть источники права в идеальном смысле; 2) источники права в материальном смысле; 3) источники права в формальном (юридическом) смысле ?126, с. 116?. Для того чтобы достичь ясности в понимании, чем же является закон в юридической науке, важно не смешивать вышеуказанные значения категории "источники права" (если употреблять именно этот термин, а не формы права). Энциклопедический словарь конца ХІХ века Ф. А. Брокгауза и И. А. Эфрона определяет, что "законами в юридическом смысле называют проявления воли законодательной власти, имеющая целью регулирование общественной жизни путем установления в ней определенного порядка отношений, но могущая подвергаться и, действительно, постоянно подвергающаяся изменениям, в зависимости от изменения воли законодателя или смены самих законодателей. Иначе говоря, закон, в юридическом смысле, не больше как социологическое явление, в свою очередь подлежащее объяснению на основании общих законов, управляющих жизнью природы и человеческого общества. Тем не менее, в общественном сознании и с понятием закона в юридическом смысле всегда соединялось и до сих пор соединяется представление о норме, независящей от произвола законодателя, хотя и издаваемой по его воле (выделено мною — И.О.). Другими словами, в понятии закона, в юридическом смысле, кроме формального признака воли и веления власти всегда видели и видят еще и материальный признак – известное нравственное содержание, как выражение связи законодательной нормы с некоторыми постоянными и естественными устоями общества" ?44, с. 177?. Здесь явно прослеживается различение в понятии "закон" двух признаков — формального и материального. В научных трудах Н. М. Коркунова, Г. Ф. Шершеневича и других досоветских теоретиков права было обосновано отличие понятия юридического источника права от других аспектов формы права, а также от причин ("истоков") возникновения правовых норм. Н.М. Коркунов замечает: "Здесь встает вопрос о том, как распознавать общие признаки тех норм права, соблюдение которых обязательно в данном обществе и каковы эти общепризнанные нормы? Всякому важно определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких именно правил он может быть обеспечен от всякого притязания со стороны других и соблюдения чего именно он может требовать от них самих. А это возможно только относительно объективировавшихся норм и потому учение о формах, в каких совершается его объективирование, имеет для юриста огромное значение. Эти формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, называются источниками права. Таково значение, придаваемое выражению "источник права", как техническому термину" ?127, с. 283?. Для Н.М. Коркунова понятие "источник" в юридическом смысле не совпадает с неюридическим процессом ("силы, творящей право"), то есть субъективное правовое сознание не может отождествляться с такими категориями как "природа вещей", "справедливость" и даже "наука права". Если понятие источника права в юридическом смысле предполагает общеобязательность правовых норм, то источник в понятии "силы, творящей право" не может служить мерой общеобязательности ?127, с. 283?. В этом понимании закон и другие формы права можно называть источниками права (здесь источник права выступает как признак общеобязательности нормы права). Указывая на необходимость различать определение права по содержанию, источнику и исходя из принудительного характера, он отдавал предпочтение определению права по источнику. "Источники русского права те же самые, что и всякого положительного права: закон, обычай, судебная практика" ?127, с. 305?, — писал Н.М. Коркунов. Аналогично с Н.М. Коркуновым объясняли значение понятия источник (форма) права Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов ?128, с. 93-95; 129, с. 85?. Е.Н. Трубецкой так же выделял "обязательность" в качестве квалифицирующего признака источника права, увязывал термин "источник права" с причинами возникновения права и, таким образом, вкладывал в понятие источника права материальный смысл ?128, с. 93?. Некоторые юристы буржуазной России начала ХХ в. (например, А.И. Гуляев) не вдавались в пояснения о том, что такое "источник", а, разделяя право на естественное и положительное, подчеркивали, что положительное право развивается "из различных форм и проявлений, которые называются источниками права (выделено А.И. Гуляевым)" ?130, с. 54?. Это свидетельствует о том, что в понятие "источник права" вкладывается философско-правовой смысл: источник права рассматривается как самостоятельная категория философии права и используется для решения вопроса о соотношении естественного и позитивного права. Г.Ф. Шершеневич, напротив, предпочитал употреблять термин "форма права", ибо считал термин "источник права" мало пригодным ввиду своей многозначности, хотя и признавал, что источник права — это формы, в которых выражаются нормы права. Под формами права он понимал различные "виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм" ?131, 368-380?. Позже, в учебнике по гражданскому праву он высказался определеннее в плане отождествления источника и формы права: "под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом" ?132, с. 42?. Принципиальным отличием источников как форм права он называл обязательность их предписаний и по этому критерию относил к ним закон и обычное право, исключал судебную практику и науку права. Тем самым он проводил грань между источниками – формами в "техническом смысле" и другими понятиями, обозначаемыми термином "источник" (правопроизводящие силы; исторические памятники; материалы, положенные в основание закона; средства познания действующего права) ?132, с, 42?. В этом случае источник сводится исключительно к государственной воле, поэтому понятия "источник права" и "форма права" совпадают. Сходный подход наблюдаем у Н.Л. Дювернуа в работе "Источники права и суд в древней России" ?133, с. 4-11?. Здесь на примере обычая делается вывод об обычае как источнике (для образования позитивного права) и форме права (в результате признания государством его общеобязательности). Обычай квалифицируется как форма права, представляющая собой правила поведения повседневной практики, возникшие независимо от непосредственного законодателя и получившие авторитет и устойчивость. Для законодателя такая форма права является источником права. Признавая разницу понятий, Н.Л. Дювернуа их не противопоставлял, более того, считал равными между собой. Однако, усматривая основной недостаток термина "источник" в его многозначности, он, как и Г.Ф. Шершеневич, предпочитал термин "форма права". Н.П. Дружинин также отдавал предпочтение форме права, называл ее внешним выражением, общеобязательным, как указание, проявлением права. Что касается источника права, то он, по его мнению, отличается от формы права тем, что является "той силой (выделено Н.П. Дружининым), которая придает общеобязующему праву ту или иную форму и делает его обязательным" ?134, с. 12?. В русле идей исторической школы Германии (Гуго, Савиньи, Пухта) в качестве общего первоначального источника права он определял "народный дух (выделено Н.П. Дружининым) и деятельность, сообразную с теми его требованиями, которыми имеется в виду установление между людьми известных определенных отношений по правде, справедливости, ради порядка" ?134, с. 12?. Называя обычай первоначальной формой права, он объяснял, что через него, под влиянием народного духа и убеждений, создаются правовые установления, вызываемые руководящими потребностями высшей государственной власти. Именно власть с помощью закона придает праву известную особую соответствующую форму и обязательность. В его трактовке власть является вторым, производным, источником права; "право науки" — третьим. Отдельно от источников права Н.П. Дружинин рассматривал источники познания права, называл их памятниками права в отличие от действующего права ?134, с. 12-13?. Здесь наблюдается смешение формальных и материальных источников права, склонность к философско-правовому обоснованию источника права, акцентирование внимания не столько на том, как образовывается право, сколько на том, каковы его исторические истоки. Л.И. Петражицкий сто лет назад пытался закрыть спор об источниках права как ненужный и даже нелепый. Приведем его слова: "…Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. "источниками животных" и спорить по этому поводу, что такое источники животных, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной породы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о т.н. источниках права" ?135, с. 411?. Однако этот спор продолжался и после революционных октябрьских событий 1917 года, хотя и основывался уже на новых методологических марксистско-ленинских позициях. П.И. Стучка придавал двойственное значение понятию источников права "источники в смысле рождения права" и "источники в технико-юридическом смысле"; различал наряду с законом такие источники советского гражданского права, как правовые обычаи, судебную практику, теорию гражданского права ?136, с. 649-663?. Относительно разграничения источников "в смысле рождения права" и "в технико-юридическом смысле" можно согласиться со П.И. Стучкой и его предшественниками, разделявшими эту точку зрения. Было бы неправильным смешивать понятие источника права как признака общеобязательности нормы с понятием источника, как средства познания, как исторического памятника права (употребляется в исторических науках). Также недопустимо отождествление источника права, как технического термина, с понятием о том, откуда черпается и чем определяется само содержание юридических норм. В данном случае речь может идти о факторах, участвующих в образовании права (экономических, политических, исторических, культурных и т.д.). Особая роль закона обусловлена тем, что при его создании возможно наиболее полное и точное отражение и закрепление осознанных потребностей общества. Здесь на первый план выступает диалектика взаимосвязи юридической формы и ее материального содержания — общественных отношений, которые формируют право. Закон, как результат веления власти в государстве, не есть силой творящей право, а является формой, в которой право находит свое внешнее выражение. Право слито с его формой, без формы (без своего проявления извне) оно не может существовать, не обладает силой. Его сила — "это сила собственной материи права, когда право слито с ее внутренней организацией, структурой" ?120, с. 14-15?. Интересно, что в советский период в дискуссии между понятиями "источник" и "форма" права повторилось противостояние позиций ученых досоветского периода с той лишь разницей, что новое поколение обосновывало свою позицию с помощью объектно-центристской методологии, которая приводила к утверждению приоритета термина "форма права". В 1947 году С.Ф. Кечекьян в докладе, посвященном проблеме источников советского социалистического права, поставил знак равенства между источниками и формой права, назвал источниками (формами) права: законодательство, социалистическое правосознание, обычай, руководящие указания Верховного Суда СССР. Отмечая подвижность системы источников, он указал на уменьшение роли (по сравнению с первыми годами советской власти) социалистического правосознания и обычая ?46?. Развивая идею о формальном смысле термина "источник права", С.Ф. Кечекьян в 1962 году точно сформулировал положение о том, что формы выражения государственной воли, посредством которой эта воля становится правом, являются источниками права. Под источниками права он понимал "различные акты государственных органов, устанавливающие нормы права или санкционирующие нормы, сложившиеся в обществе" ?137, с. 405?. Тем самым подчеркивалась значимость научного, то есть формально-юридического (а не философско-правового), аспекта вопроса. В свете сказанного представляется неправильным утверждение о том, что в советской юриспруденции господствовало отождествление системы источников права и системы законодательства (или системы нормативно-правовых актов) ?138, с. 160?. Особый накал в данной дискуссии приходится на 60-е годы ХХ века, что вызвано в немалой степени проводившейся кодификацией законодательства. В 1959 году И.Б. Новицкий констатировал, что выражение "источник права" не является достаточно ясным, несмотря на свой "двухтысячелетний возраст" ?53, с. 6?, и выделил четыре смысла его выражения в области гражданского права: 1) источник познания права; 2) основа (корень) права, которая ассоциируется с римским правом; 3) материальные условия жизни общества как источник содержания норм права, установленных или закрепленных господствующим классом на определенном этапе развития; 4) "формы выражения права", то есть такие формы, которые отвечают на вопросы, какими путями, по каким каналам проистекает обязательная сила какой-либо нормы или правила. Именно в последнем случае "источник права" равен смыслу "формы выражения права", ими являются "закон, подзаконные акты, обычное право" ?53, с. 7?. Если С.Ф. Кечекьян, И.Б. Новицкий акцентировали внимание на термине "источник права" и рассматривали его в формальном смысле (форма права), то А.Ф. Шебанов, не отбрасывая термина "источник права", обосновывал достоинства термина "форма права". В защиту своей позиции о предпочтительности данного термина он приводил ряд аргументов: вероятность глубже узнать содержание правовых предписаний и правотворчества в целом; возможность постичь сущность каждого исторического типа права, повысить социальную эффективность права; наконец, возможность более правильно раскрыть формы и способы правотворчества ?56, с. 43?. Вместе с тем он указывал, что оба термина могут быть использованы "в приложении к нормативным актам, судебным прецедентам, правовым обычаям, содержащим нормы права" ?56, с. 43-44?; представлял источник права как "форму, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный смысл", а форму права — как "форму выражения нормативной государственной воли" ?56, с. 29, 39?. Разграничив форму права на внутреннюю (система права) и внешнюю (система законодательства), он, в соответствии с господствующей марксистско-ленинской идеологией, обосновывал классовый характер внешней формы выражения права. Термин "источник права" А.Ф. Шебанов употреблял в двух значениях: 1) для обозначения актов государственных органов, устанавливающих либо санкционирующих нормы; 2) в смысле источника познания права в "отношении законов, указов, рукописных памятников, археологических данных, позволяющих изучать характер и содержание права различных исторических эпох" ?139, с. 171-172?. Применять его к актам государства (в том числе актам судебных органов), которые разъясняют правовые нормы, вводят их в действие, прекращают их силу и т.п., он считал некорректным. Итак, при всем предпочтении, которое А.Ф. Шебанов отдавал термину "форма права", он, в конечном итоге, компромиссно уравнивал два термина, сливал воедино формальный смысл термина "источник права" с термином "форма права", желая выйти из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования терминов в разных смыслах и руководствуясь при этом нормативным подходом ?140, с. 18?. Несколько в ином ракурсе осветил эту проблему С.Л. Зивс в труде "Развитие формы права в современных империалистических государствах". Связанный темой своего исследования, он акцентировал внимание на соотношении формы и содержания права в сравнительном плане — между социалистическими и империалистическими государствами, показывал несостоятельность буржуазных конструкций, ориентированных на преемственность (континуитет) в развитии права, доказывал фетишизацию таких конструкций. Не касаясь политико-идеологического аспекта его труда и расценивая лишь научно-теоретические стороны, считаю необходимым отметить правоту его положения о том, что одно и то же содержание, одни и те же тенденции в развитии права могут облекаться в различные формы. Нельзя поэтому говорить об автоматическом соответствии между содержанием и формой права. Однако представляется неверным его положение о том, что определенная тенденция в развитии права обязательно обусловливает выбор лишь одной формы ?54, с. 12?. Правильнее было бы сказать о выборе одной ведущей формы, поскольку форм права (в понимании формальных источников права) может быть много, как, скажем, сегодня в Украине это: нормативно-правовой акт, правовой обычай, нормативно-правовой договор (включая международно-правовой договор), религиозно-правовая норма (в незначительной степени), судебный прецедент (в исключительных случаях), доктрина права. Ведущей же формой права является нормативно-правовой акт и, прежде всего, закон. С.Л. Зивс вкладывал в понятие тенденции в развитии права смысл иного плана — социалистический либо буржуазный, поскольку на данном противопоставлении основано содержание его труда. Чрезмерная идеологическая "засоренность", свойственная работам того периода, особенно трудам, посвященным критике буржуазного государства и права, заставила автора расставить иные акценты. "Снятие" их в процессе чтения названного труда дает возможность обнаружить широкую эрудицию автора и ценность собранного и представленного ним материала. В отраслевых юридических науках, кроме указанной выше позиции И.Б. Новицкого, наиболее показательным был подход О.С. Иоффе (на примере гражданского права) к рассматриваемому вопросу. Этот подход выражается в признании самостоятельности терминов "источник права" и "форма права", возможности закона быть одновременно и тем и другим. Если источником права можно назвать "волю государства, волю рабочего класса и всех трудящихся", рассуждает О.С. Иоффе, то формой, придающей этой воле юридически обязательную силу, являются государственные нормативные акты. При этом он обращается к категории воли, различает волю-желание (общества или его части) и волю-приказ (государства). Его позиция (широко распространенная в отраслевых юридических науках) может быть сформулирована так: каждый из терминов может иметь собственное значение, а одно и то же явление при определенных условиях может служить и формой, и источником права. Обращает на себя внимание, что в те годы обозначилось стремление ряда ученых определять источники и формы права через правовые нормы. Оно имеет место и в наши дни. Такой подход разделяли О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский. Они высказали его в совместном труде "Вопросы теории права": "… в качестве формы выражения права выступает юридическая норма… Внутренняя форма права (юридическая норма) сообщает ему общеобязательность, а внешняя форма (нормативные акты государства) определяет место данной правовой нормы в общей системе их соподчинения" ?125, с. 134?. Из последнего положения вытекает, что норма права, будучи первичной структурной единицей системы права, является также исходным элементом системы законодательства. В таком случае ставится знак равенства между системой права и системой законодательства, что противоречит аргументированному мнению большинства современных юристов о несовпадении этих понятий. Норма права может быть отнесена к содержанию права, а не к его форме — нормативно-правовому акту. Поэтому представляется неубедительным положение, высказанное в Энциклопедическом словаре, изданном в России в 2001 году: "Источники права — акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права. Внешние формы (закон, указ и т.д.) — выражения воли законодателя, которые придают ей характер права" ?141, с. 467?. Не может быть признана источником права нормотворческая деятельность государства (источник права и правотворческую деятельность государства отождествлял Н.Г. Александров ?142, с.49?), поскольку нормативные акты как результат такой деятельности являются формой права. Законы в странах европейского континента — основной источник юридических норм, наиболее развитая форма их закрепления. Не случайно, что именно с законами во всем мире связаны представления о законности и правопорядке. Казалось, проблема была исчерпана, и в качестве компромиссного варианта в учебной и научной литературе утвердился подход, при котором в выражении "источник (форма) права" представлены оба (источник и форма) ?143, с.60?, тем самым подчеркивается, что формальный источник права и есть его форма. Однако вопрос об источнике права и его соотношении с формой права вновь был поставлен в наши дни, когда молодые суверенные государства, возникшие в результате распада СССР, приступили к созданию собственной законодательной базы. Обобщая существующие точки зрения предшественников, ученые России и Украины ?140, с.15-22;144, с.108-114; 145, с.76-89? представили свое видение этой проблемы. Для "более глубокого проникновения в методологическую сущность проблемы" П. Музыченко пошел по пути применения теоретической категории "правотворчество", чтобы обосновать размежевание терминов "источник" и "форма" права. По его мнению, источник права — это "самостоятельная институция" и поэтому "следует отказаться от ее отождествления с формой права". Он рассуждает так: источником является то, что творит норму права и то, что затем становится результатом правотворчества. Особое внимание он уделяет анализу "системы источников права": экономические, социально-политические, культурологические, юридические ?144?, тем самым подчеркивает, где следует искать истоки права и закона. Соглашаясь с положениями П. Музыченко о том, что единство экономических, социально-политических, культурологических и юридических факторов обладает определяющим влиянием на результат правотворчества, нельзя воспринять окончательный вывод, состоящий в отрицании связи источника с формой права. Если рассматривать источник права с позиций категории "правотворчество", как это делает П. Музыченко, то следует учесть, что юридический фактор (источник) отличается от других своей формальной определенностью и обязательностью. Последние качества свидетельствуют о наделении источника права формальными признаками властного характера, причем форма может быть различной. Именно как форма права закон служит источником для последующего развития и совершенствования права. А его динамичность, подвижность как источника права вызывает изменения в форме права. Ныне в юридической науке термины "форма права" и "источник права" используются в одном и том же значении внешней формы объективации выражения права. О.Э. Лейст, будучи сторонником такой позиции, обосновывает ее тем, что "государственная воля, создающая правовые нормы, и форма ее выражения практически совпадают" ?146, с.27?. С.С. Алексеев полагает, что "внешние формы права" и есть источники права, то есть для него форма служит исходным началом для выражения ее содержания: "… внешние формы в юридическом отношении представляют собой источники права (выделено С.С. Алексеевым)" ?147, с.76?. Под источниками права он понимает исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения; выделяет три основные вида источников права: нормативные юридические акты, санкционированные обычаи, судебный или административный прецедент, а также нормативный договор, который по основным юридическим особенностям относится к нормативным юридическим актам. Главной разновидностью нормативных юридических актов С.С. Алексеев называет закон ?147, с.77-78, 82?. Многие современные российские ученые не отрицают тесной связи понятий "форма права" и "источник права", считают, что они не совпадают. По их мнению, "форма права" есть организация и выражение вовне содержания права, а "источник права" — истоки формирования права, система факторов, которые предусматривают его содержание и формы выражения. Следует согласиться с ними в том, что термины "форма права" и "источник права" можно употреблять в одном и том же значении внешней формы объективации, выражения права ?91,с. 336-338?, а закон, как внешнюю форму права, считать формальным источником права ?148,с. 36-37?. Было бы неправильным не видеть различия между понятием формального источника права и понятием "источник", употребляемом в значении порождения или объективации правовых норм (причины возникновения норм права). В таком контексте источник — не форма выражения, а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем. Справедливо подчеркивает А.В. Мицкевич, что такое понимание "социальных истоков" права (материальных, социально-психологических, политических, нравственных) имеет важное значение для юриспруденции, но оно несопоставимо с понятием юридического источника как формы выражения права ?149,с. 8?. Можно принять, с некоторыми поправками, дифференциацию смыслов данного термина, предложенную Л.А. Малиновским: материальный (общественные отношения), идеальный (правосознание) и формальный (прежде всего, формы выражения, объективации государственной воли) ?150,с. 404?. Однако нельзя ограничивать, как это делает Л.А. Малиновский, источники в формальном смысле только нормативно-правовыми актами, исключать правовой прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой договор. Наконец, приведем классификацию подходов к понятию термина "источник права", предложенную современным отечественным ученым Н.М. Пархоменко: 1) условия формирования права – факторы правотворчества и общечеловеческие ценности (воля народа, правосознание, идея справедливости, государственная власть); 2) памятники истории, летописи, судебные дела и "обычаи, которые существовали исторически"; 3) правотворческая деятельность; 4) материалы, положенные в основу того или иного законодательства (например, римское право); 5) способы внешнего существования права — правовые документы, которые содержат правовые нормы ?145?. При ряде достоинств, она, к сожалению, не лишена недостатков: совпадающими по смыслу являются "подходы", помещенные в третьем и пятом пунктах: правовые документы, содержащие нормы права и правотворческая деятельность. Между тем, результатами правотворческой деятельности и есть правовые документы, которые содержат нормы права. Полагаем, что понятие термина "форма (источник права)" в современной теории государства и права можно представить в таких смыслах: 1) материальный — экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества; 2) идеологический? — совокупность идей, теории, концепции, правосознание, правовое мышление; 3) формальный — способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила, то есть способ возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти; 4) ретроспективный — способ познания исторических памятников права, данных археологии и др. Не прибегая к отождествлению терминов "источник" и "форма" права и учитывая их многозначность, считаем, что категория "источник (форма) права", явившаяся результатом многолетних поисков внешнего выражения права как социального явления, имеет полное право на существование. Однако при этом следует учитывать, что источник права понимается в формальном – юридическом смысле (образование, а не происхождение) права, а внешняя форма сводится к форме права как понятию, отображающему набор способов фиксирования норм, которые уже произведены источником права. Автор отнюдь не исключает, а предполагает философский подход к данному понятию, который проявляется при характеристике источника права и выражается в познании генезиса, происхождения права, истока, корня возникновения, укрепления и развития норм права. И здесь он солидаризируется с Л. Петровой, которая подчеркивает: "Под понятием источника права дореволюционные школы права понимали факторы (и материальные, и идеально-духовные), которые создают право" ?152,с. 67?. Отсюда следует, что право объективно выступает содержанием всех его форм, одной из которых является закон. Форма (в нашем случае — закон) фиксирует многообразные модификации содержания (права), способы его существования и проявления. Если у содержания преобладает тенденция к изменениям, то у формы (как внутренней структуры системы) — тенденция к устойчивости. Взаимоотношение содержания и формы в процессе развития – это взаимоотношение диалектических противоположностей, характеризующихся как единством содержания и формы, так и противоречиями и конфликтами между ними. "Единство содержания и формы относительно, преходяще, в ходе развития неизбежно возникают конфликты и противоречия между ними. В результате появляется несоответствие между содержанием и формой, которое, в конечном счете, разрешается "сбрасыванием" старой и возникновением новой формы, адекватной изменившемуся содержанию" ?153,с. 434-435?. В условиях гармонии формы и содержания обе стороны противоречия, будучи противоположными по тенденциям своих изменений, объективно содействуют укреплению друг друга и системы в целом, то есть соответствуют друг другу. В этом случае закон соответствует праву. Именно такова цель законодателя — издавать правовой закон, обеспечить качество закона. Имеются различные определения формы (источника) права: способы объективации (официального выражения, закрепления) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы ?154,с. 337?; исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения ?155,с. 76?; формы выражения, объективации нормативной государственной воли ?151,с. 249?. Отдавая должное всем приведенным определениям понятия источник (форма) права в юридическом смысле, автор предлагает собственную дефиницию формы права: это способ выражения меры охраняемого государством права. Правовые нормы складываются и неоднократно повторяются еще до своего официального юридического закрепления. При этом государство оформляет не все правовые нормы, сформировавшиеся в ходе развития общественных отношений, а выбирает ту меру, которую считает необходимой для данных условий и времени. В форме права (через нормативные предписания законов и иных нормативно-правовых актов) государство уточняет общеправовые положения, которые объективно сложились, выражает ту меру права, которую берется охранять. Мера охраняемого государством права составляет содержание закона как одного из ведущих форм права. Таким образом, термины "источник права" и "форма права" могут употребляться как самостоятельно, так и в единстве. Существование права не ограничивается его формами и не исчерпывается т.н. "законодательным" правом, которое понимается как система норм, официально установленных государством. Диссертант не согласен с крайней точкой зрения о том, что "права не может быть до и вне своей формы (закона)" ?156,с. 119?. Данная позиция чревата отождествлением права и закона, формы и содержания, которое было свойственно, как правило, сторонникам юридического позитивизма. Более приемлемым является другой подход: рядом с "законодательным" правом функционирует т.н. "дозаконодательное" (правоотношения) и "внезаконодательное": естественные права, судебная практика, прецедентное и обычное право ?157,с. 6-7?. Гуманистическая концепция, воспринимающая идеи теории естественного права, расценивает источник права как категорию, дающую возможность учесть неполное совпадение права и закона, отрыв формы от источников, его содержания и сущности. Поэтому при исследовании закона как формы права, руководствуясь интегративным пониманием права (объединяющим основные теоретико-методологические достижения естественно-правовой, нормативной, социологической и иных концепций права), следует исходить из разграничения категорий "источник права" и "форма права", однако учитывать их взаимозависимость. Разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. К тому же от понятия "источник права" следует отличать понятие "источник закона", который, как подчеркивает И.Б. Новицкий, можно было бы отнести к той власти, которая излагает правило поведения для подвластных, но не к "форме выражения права" ?53, с. 7?, не к материальному носителю правил поведения (каменные скрижали, папирус, дискета, бумага и т.д.), не к духу законов. С этой точки зрения источником закона будет власть (государственная воля), от которой исходит правило поведения, доступное восприятию подвластного субъекта. Когда говорится о законе как о форме права, акцентируется внимание на выражении государственной воли вовне, упорядочении содержания права, придании ему свойств государственно-властного характера. В демократическом государстве форма права должна выражать нормативно установленную волю граждан, политическую волю народа, быть обусловленной существующими социально-экономическими условиями его жизни, в рамках своего многообразия (правовой обычай, нормативно-правовой договор, судебный прецедент и др.) отдавать приоритет закону, который обеспечен демократической процедурой подготовки и принятия. Воплощаясь в определенные знаковые формы, право становится формализованным. В таком случае правовое содержание определено и выражено в единстве содержания и формы. При рассмотрении соотношения права и закона, основополагающей формулой является та, что законы — форма жизни и меры охраняемого государством права, что законы наделяют правовые нормы, которые сформировались в обществе независимо от решающего влияния государственного регулирования, формальной определенностью и всеобщностью. При всей важности экономического, политического, нравственного и иного фактического содержания законов теоретико-правовая наука придает первостепенное значение его форме, поскольку она образует своеобразную юридическую материю.