Глава IV. Римское залоговое право во Франции

Древнейшие формы долгового обременения: engagement и obligation. - Быстрые успехи безгласной и генеральной ипотеки во Франции. - Романизация ренты. - Отвлеченная ипотека 1795 г. - Акцессорность залогового права Кодекса.

Рядом с вышерассмотренными явлениями, встречаемыми в германских территориях, может быть, не безынтересно дать в виде контраста краткий очерк развития понятия о залоговом праве во Франции. Здесь еще до сих пор в этой области правовой жизни не наступил период реакции против романизации. Римские начала, реципированные не только в южной, но и в северной Франции гораздо раньше, чем в Германии, удержались почти всецело до настоящего времени: догмат акцессорности остался здесь нетронутым, и безгласность некоторых законных ипотек считается еще до сих пор во Франции необходимой опорой семейного строя*(428).

Очень возможно, что обязательность продажи для кредитора установилась раньше при закладе движимости. Можно, во всяком случае, предполагать, что было время, когда и при этом роде engagement движимость, перешедшая в руки залогодержателя, исчерпывала его право взыскания. Последним следом этого, исчезнувшего уже в XVI веке, воззрения является положение Coutume de Bayonne, постановляющее, что случайная пропажа заклада в руках кредитора освобождает залогодателя от дальнейшего взыскания с остального его имущества. Это не что иное, как правило Саксонского Зерцала "von den essenden Pfandem", вытекающее из предметно ограниченной ответственности залогодателя.

Залог на недвижимость в виде gage мог иметь двоякое значение: vifgage и mortgage. При vifgage Однако, если обратиться к исходным моментам вещного обеспечения в древнейшем периоде правовой истории Франции, то там найдется сходство с германскими институтами соответствующего времени. На это сходство впервые указал в германской литературе Рrаnкеr*(429) и можно только пожалеть, что неоконченный труд этого преждевременно скончавшегося юриста до сих пор недостаточно оценен французскими историками права.

Сходство между altere Satzung и engagement обнаруживается в самом характере сделки: кредитор получает на руки эквивалент выданной им суммы и, потребляя собираемые с участка плоды, он тем самым удовлетворяется. Срок пользования может быть ограничен известными промежутками времени, по истечении которых прекращается право на получение плодов, или потому, что с этими сроками связано осуществление права обратного получения вещи в силу уплаты занятых денег залогодателем, или потому, что в это время совершается погашение капитальной суммы в силу накопления доходов плодоприносящей вещи. Но как бы ни оканчивалось это залоговое пользование, его отличительной чертой здесь, как и при Satzung, является отсутствие иска в пользу кредитора: последний не может требовать возвращения денег.

Уже y Bouteiller'.a впоследствии и у L о i s e 1, мы находим в связи с определением mortgage указания на то, что такая сделка считается ростовщической, за исключением тех случаев, где mortgage служит только способом передачи недвижимости с целью сохранить право обратного выкупа: так, например, при выдаче дочери замуж родителям разрешалось отдавать ей на правах mortgage детальную недвижимость с тем, чтобы со временем заменить вещь деньгами, если собственник не пожелает получить ее обратно, полным эквивалентом за занятые деньги. Интересно отметить, что mortgage во Франции, как и Erbpfandbesitz остзейского края, служил иногда чисто отчуждательным целям: кроме вышеуказанного случая из семейного права можно еще привести примеры mortgage, установляемого во избежание крепостных пошлин, взыскиваемых при продаже, и еще на mortgage, как на отчуждение, передающее право на участок с той особенностью, что это право считалось движимостью, тогда как собственность на тот же участок принадлежала бы к категории res immobiles; а ввиду существовавших еще ограничений в праве распоряжаться недвижимым имуществом для приобретателя участка было иногда очень удобно получить на эту вещь правомочие, подводимое под понятие о движимом имуществе.

После наступления нового режима в 1789 г. можно было ожидать со стороны законодательства другого отношения к кредитным сделкам, заподозренным в укрывательстве чрезмерного роста. Однако даже в проекте Code civil пропущено залоговое пользование недвижимостью; оно было внесено в Кодекс лишь впоследствии на основании замечаний некоторых апелляционных судов под названием antichrese и вместе с gage (закладом движимости) образовало титул: du nantissement, т.

Если gage таким образом соответствует Satzung с передачей владения, то нельзя, с другой стороны, не отметить сходства т. н. neuere Satzung cobligation французского права. Под obligation - или впоследствии чаще obligation d'hypotheque - разумеется в средневековой Франции сделка, устанавливающая в пользу кредитора право на удовлетворение из стоимости известной вещи с оставлением последней в обладании должника. Необходимость такой формы залога достаточна для объяснения возникновения obligation помимо романистических влияний; но несомненно, что на терминологию и построение самого института повлияли места римских источников, неправильно понятые. Попадающиеся в дигестах по поводу залога картинные выражения "res obligata", "rei obligatio" навели, как видно, французских романизаторов на мысль, что эти слова указывают на особого рода обязательство, которое заключается в том, что держатель вещи обязывается платить долг из его стоимости. За этим правомочием Beaumanoir и Bouteiller уже признают две главные гарантии залогового обеспечения: право преимущественного удовлетворения и право преследования вещи в чужих руках. Таким образом, видно, что сделка, устанавливающая залог на определенную (недвижимую) вещь - obligation en especial, - близко подходила к римской ипотеке и не могла не слиться с ней после усилившейся рецепции.

Но на практике сохранилась разница между римской и французской ипотекой в конструкции самого правоотношения, несмотря на протесты некоторых юристов.

Возвращаясь к древней obligation мы, к сожалению, не можем при этой форме залога найти следы ограниченной ответственности, которая, как выше было указано, допускалась и при Satzung без передачи владения.

Loyseau в XVI веке уже с негодованием отвергает возможность сосредоточить право взыскания на одном только заложенном объекте. Такая точка зрения, конечно, объясняется ранней рецепцией римских начал даже в северной Франции. Но в данном случае играет несомненную роль и другой момент, а именно, самый объем залогового взыскания, установленный сторонами.

В памятниках XIII столетия мы встречаем изречения, из которых видно, что должник, вступая в обязательственные отношения с кредитором, упоминает об ответственности всем своим имуществом. Очень вероятно, что эта оговорка была первоначально необходима для допущения взыскания против имущества, в особенности недвижимого; впоследствии же она повторялась, может быть, как установленная обычаем формула, лишенная существенной необходимости. Но для нас интересно последствие, которое было из нее выведено: раз obligatio specialis означала обещание допустить абсолютное и преимущественное удовлетворение из определенной вещи, то и на obligatio generalis стали мало-помалу смотреть как на вещное обеспечение, распространяющееся на все имущество должника. А ввиду того, что всякое обязательство должно было со временем влечь за собой имущественную ответственность, установилось предположение, что всякая личная связь между двумя контрагентами порождает генеральную ипотеку в римском смысле на весь актив должника. У Bouteiller в Sonune rural мы читаем, что в "Champagne et Brie aussitot que 1'homme s'y est oblige, hypotheque s'y assied". Понятно, что при такой конструкции не могло быть места для ограниченности права взыскания. Впрочем, нужно заметить, что первоначально эта ответственность всем имуществом не носила характера залога в том смысле, что она не давала отдельным кредиторам право на преимущественное удовлетворение. Лишь в XVI веке, благодаря усилиям юристов и главным образом D u m о u 1 i n, воспоследовало в этом отношении уравнение obligatio omnium bonomm и obligatio specialis. Невзирая на протесты некоторых, более строгих, романистов во Франции укоренился окончательно обычай связывать генеральную ипотеку на все имущество со всяким обязательством, если только договор был заключен в присутствии представителя общественной власти и носил характер acte authentique. Этому воззрению, впрочем, вполне соответствовало постановление ордонанса 1539 г., снабжающее всякий долг, признанный должником, ипотечной силой. Такое общее залоговое право, вытекающее из всякого нотариального акта, мы находим во Франции до конца XVIII века: в Code civil оно, однако, не перешло, но в нем ст. 2209 все-таки еще свидетельствует о прежнем положении. Эта статья позволяет залогодержателю искать удовлетворения из остального имущества залогодателя лишь в случае недостаточности заложенной вещи или, другими словами, устраняет его взыскание от вещей, не вошедших в залоговое правоотношение, пока заложенный объект считается в состоянии погасить его требование. Здесь несомненный след прежней конструкции, устанавливающей в связи с каждым обязательством генеральную ипотеку на все имущество: вещь, specialiter заложенная, стояла на первом плане, а предметы, захваченные общей ипотекой, отвечали только in subsidium.

Понятно, что при вышеуказанном порядке в древней Франции ипотеки должны были размножиться in infmitum и одни только привилегированные, рецепированные из римского права, залоги могли создать более или менее серьезные преимущества среди этой массы безгласных обременений. Можно сказать, что с XVI столетия во Франции водворилась окончательно римская ипотечная система с принципом безгласности, сопровождаемая плеядой законных залоговых прав. Принцип акцессорности проводится юристами XVII и XVIII веков в римском духе, и определения, выставленные в литературе, вполне соответствуют учению романистов. Единственным конкретным следом германско-французских национальных воззрений в этой области является воспрещение ипотеки на движимость или по крайней мере воспрещение droit de suite на эту категорию имущества, так как в некоторых территориях не исключена была возможность droit de preference или преимущественного удовлетворения из движимости в силу залога.

Впрочем, нужно отметить, что романизация не совершилась везде с одинаковой интенсивностью: известные в северной Франции территории под названием "pays de nantissement" выделяются среди остальных кутюмов, так как они сохранили вплоть до самой революции несмотря на стремления центральной власти свой особенный порядок установления залогового права на недвижимость путем символического акта, который свидетельствовал о вотчинном правоотношении кредитора к определенному участку и завершался записью в ипотечные книги. В этих территориях простая obligatio rei не могла создавать залогового права, и генеральная ипотека из acte authentique была в них немыслима, так как требовалось закрепощение отдельной недвижимости кредитору. Нужно прибавить, что судебная ипотека, вытекающая ео ipso из решения, не была ре-цепирована в pays de nantissement, и что большинство законных ипотек остались там неизвестными.

Потому и неудивительно, что ипотечные порядки этой части Франции могли в глазах дальновидных деятелей, как Кольбер, считаться образцовыми. Как известно, попытка министра Людовика XIV, направленная к вытеснению римской безгласности в 1673 г., оказалась неудачной. Пришлось вернуться через год к старой системе, за которую выступил впоследствии канцлер d'A guesseau.B современной французской литературе встречаются упреки по адресу последнего за то, что он не сумел оценить благотворную мысль закона 23 марта 1673 г. Он, как видно, отстаивал status quo, полагая, что внезапная публичность должна была поколебать основы поземельного строя и тем самым угрожать существованию государства, главной опорой которого являлось задолженное помещичье сословие. Если притом иметь в виду, что до настоящего времени безмолвность ипотеки не устранена еще окончательно из На-полеонова Кодекса, то можно будет вывести, что принцип публичности, по-видимому, не особенно ценится нынешними соотечественниками Кольбера и что последние не имеют в сущности основания применять в данном случае чрезмерную строгость к маститому канцлеру прошлого века.

Прежде чем обратиться к дальнейшему ходу развития французского залогового права после 1789 г., нужно еще упомянуть о другом сходстве между древнефранцузским и германским правом, которое обнаруживается в учении о рентном договоре. В старейших памятниках северной Франции рента является в виде связи между двумя субъектами, из которых один определяется обладанием известным участком и платит в пользу другого установленный оброк. В случае неуплаты управомоченное лицо ищет свое удовлетворение на самом участке, присваивая себе плоды. Недостаточность последних дает ему право обращать свое взыскание против самой субстанции участка, который может быть отдан другому или возвращен неудовлетворенному рентополучателю. Во всяком случае, прекращение обладания рентодателя ставит конец обязательственной связи. В этих древнейших источниках не упоминается об ответственности рентодателя остальным имуществом. Наоборот, мы видим, что объектом удовлетворения для рентополучателя является именно данный участок, так что, например, в случае двойственного отношения по двум участкам между теми же лицами управомоченное лицо может обращать свое взыскание только против того участка, на котором лежит недоимка. Но, кроме того, встречаются сделки, где рентодатель гарантирует исправность платежей всем своим имуществом. Из них можно вывести, что первоначально такая ответственность не была связана с понятием о рентных отношениях. Со временем, однако, такая оговорка стала повторяться, по-видимому, все чаще и скоро сделалась ненужной, когда укоренился вышеприведенный принцип, в силу которого всякий acte authentique и всякое судебное решение порождали генеральную ипотеку на имущество должника. Воздействие нормировки долговых начал на ренту объясняется тем, что последняя неоднократно во Франции, как и в Германии, играла роль кредитной сделки, и юристы называли ее тогда rente constituee в отличие от cens, censive, rente fonciere, вытекающих из вотчинных правоотношений. При rente constituee отношения контрагентов основаны на займе; уплачиваемый ежегодно взнос играет роль процентов за пользование капитальной суммы, которая в отличие от римского mutuum не может быть потребована обратно кредитором. Вещный же характер rente constituee заключается в том, что лицо, обязывающееся платить проценты за полученную ссуду, обладает недвижимостью, которая гарантирует исполнение обязательства. Это сходство с ипотекой повело rente constituee к дальнейшему развитию. Главную роль в этом преобразовании имел D u m о u I i n : он выставил положение, что rente constituee может быть в качестве заемного договора обеспечена не только специальной ипотекой на определенную недвижимость, но вообще всем имуществом заемщика. Практика присоединилась к его взгляду, и с этого момента устанавливается разделение rentes constituees на rentes volantes, т. e. простые заемные обязательства без специфического характера, и на rentes assignees или as-signats, связанные с обеспечением определенной вещью. Приравнение этих последних rentes к заемному обязательству, обеспеченному ипотекой, произошло уже в XVI столетии. И интересно отметить в этом процессе явление, вполне соответствующее вышеприведенному эпизоду из истории французского залогового права. Практика стала смотреть на третьего владельца участка, обремененного посредством наложения rente constituee, как на обязанного субъекта: здесь проглядывало, хотя, может быть, и бессознательно, прежнее родство rente constituee с rente fonciere. Последняя, как известно, считалась долгом, обременяющим каждого приобретателя данного участка, тогда как, наоборот, при взгляде на rente constituee как на ипотеку нужно было признать, что единственным должником являлся контрагент кредитора, получивший ссуду и обязавшийся к уплате ренты, а за владельцем нужно было признать только обязанность допустить взыскание со стороны рентополучателя или залогодержателя. Loyseau в своем Traite du deguerpissement протестовал против этого смешения понятий, обнаружившегося в новейшей Coutume de Paris и угрожающего распространиться и на другие территории.

Мы видим, таким образом, что и здесь rente constituee и hypotheque сходятся; несмотря на усиленную романизацию в них слышится еще отголосок средневекового воззрения на обременение вещи в смысле обязательства, лежащего на каждом отдельном владельце, и от которого последний мог избавиться оставлением вещи.

С началом революционного движения в 1789 г. заметно в правящих сферах Франции стремление к мобилизации поземельной собственности. Выражением этой любимой мысли М и р а б о являются ассигнации, обеспеченные стоимостью конфискованных церковных имуществ и курсирующие в обороте как носительницы поземельных ценностей. К тому же времени в национальное собрание поступил проект маркиза д е Р е ф ь е р, предлагавший создание таких же поземельных бумаг для частной собственности, которые выдавались бы отдельным лицам в размере стоимости принадлежащих им недвижимостей и пускались бы потом в обращение путем передачи.

Это нововведение осуществилось лишь впоследствии вместе с Code hypothecaire 27 июня 1795 г. - 9 messidor An III. В этом законе, выставившем необходимость записи всякой ипотеки и являющемся вследствие этого торжеством для pays de nantissement, мы находим рядом с акцессорной ипотекой институт т. н. cedules hypothecaires, которые содержат обременение недвижимостей данного собственника в известном округе и выдаются ему на руки с оценкой, проверенной должностным лицом, которое за нее отвечает; собственнику же предоставлено пускать эти cedules в оборот по надписям для удовлетворения своих кредитных потребностей Таким образом, третьи лица приобретают залоговые притязания, которые в качестве таковых и без сопровождения главного требования могут доставить предъявителю удовлетворение из недвижимого имущества без личной ответственности должника, выдавшего цедулу. Это соединение личного и вещного элемента в одном праве, как при германской Grundschuld, является, несомненно, одним из наиболее интересных эпизодов в истории гражданского права революционного периода. Но cedules hypothecaires тем не менее не удержались; в глазах публики они показались угрозой для права собственности, а Конвент отменил их, потому что нашел в них политическое неудобство, так как они могли дать эмигрантам возможность быстро реализировать или обесценивать свои поместья, подлежащие конфискации.

Новый ипотечный закон 1 ноября 1798 г. (11 brumaire An VII) уже не упоминает об этих обременениях на имя собственника, но твердо отстаивает момент публичности. Однако при полной кодификации всего гражданского права в начале нынешнего века составители первоначального проекта нашли возможным вернуться к римской залоговой системе, действующей в территориях, называемых pays d'hypotheque в противоположность pays de nantissement. Дальнейшее обсуждение обнаружило по этому вопросу два противоположных мнения: одни отстаивали старый порядок, установившийся в большинстве территорий до 1789 г.; другие предлагали сохранение принципов, выставленных законом 1798 г. При окончательном составлении этого отдела Кодекса отчасти под влиянием замечаний некоторых судов последовал компромисс по вопросу о публичности и специальности залогового права: была признана необходимость записи залогового права с исключением в пользу двух законных ипотек и некоторых privileges, сохранивших характер безмолвных обременении; а принцип специальности был во всей своей строгости применен лишь к добровольным ипотекам.

Несмотря, однако, на необходимость записи в большинстве случаев, ипотека в Code civil является правом, самый характер которого независим от этой формальности. Последствия ипотеки по отношению к третьим лицам подчинены записи, но ипотека как таковая возникает здесь согласно римскому учению уже в силу сделки, закона или судебного решения.

Вообще чтение соответствующих статей Code civil может удовлетворить самого требовательного романиста не только потому, что Кодекс определяет ипотеку как вещное право в защиту определенного требования и поставленное вследствие этого в зависимость от последнего, но главным образом потому, что система ипотечной записи здесь не влияет на принцип акцессорности. Реестр, который ведется при окружном суде и в котором сделки группируются не вокруг отдельного участка, а вокруг личности контрагента, считается публичным в том смысле, что заинтересованные лица могу требовать выписки из него. Но по французскому праву этот реестр и его содержание не считается достоверным или, другими словами, его содержание не имеет по отношению к третьим добросовестным лицам значения обзора прав на недвижимости, соответствующего объективной истине. Таким образом, в выписках, выдаваемых хранителями ипотек (conservateurs des hypotheques), могут быть обозначены иногда залоговые права, числящиеся в реестре залогового права, которые на самом деле не существуют или потому, что удовлетворенный кредитор подал уже прошение о погашении, не отмеченном еще в книге, или потому, что обеспеченное обязательство уже уничтожено давностью. В подобных случаях возможно приобретение цессионарием фиктивного залогового права, потому что оно лишено своего необходимого основания, т. е. личного требования; а, с другой стороны, нигде во французском праве не сказано, что такое залоговое право может даже в руках добросовестного приобретателя иметь юридическое значение. Здесь именно обнаруживается строго выдержанная акцессорность системы Наполеонова Кодекса. Неудивительно потому, что французские догматики сравнительно мало останавливаются на юридическом характере ипотеки, будучи уверены, что она у них, как и в Риме, является вещным правом для обеспечения обязательства. Более затруднительна конструкция privilege уже потому, что этот институт обнимает и движимое имущество. Privilege, внесенное на недвижимость, дает droit de preference и droit de suite; на движимость же может быть осуществлено только первое правомочие. Тем не менее, большинство юристов причисляют также privileges на meubles к вещным правам на том основании, что и собственнику движимой вещи принадлежит вещное право на нее, хотя он в целом ряде случаев лишен droit de suite!

Определение характера ипотеки разделяет французских юристов только когда возникает важный в жизни вопрос о причислении ее к категории имущества, движимого или недвижимого. Господствующее мнение считает ипотеку только принадлежностью личного требования и относит ее в качестве таковой к движимому имуществу. Однако встречаются юристы, расположенные подчеркнуть вещный характер ипотеки как права на недвижимость независимо от ее подчиненной роли, и эти юристы относят ее к категории недвижимого имущества.

Очень возможно, впрочем, что в недалеком будущем теоретические рассуждения в этой области займут большее место во французской юридической литературе, чем до сих пор. Понятие о залоговом праве должно со временем измениться: необходимость конструкции права залогодержателя на страховую сумму, установленного законом 19 февраля 1889 г., уже вызывает исследования с чисто теоретическим характером - явление во Франции редкое и, несомненно, отрадное; а, кроме того, ожидаемые расширения в области сельскохозяйственного кредита готовят, по всему вероятию, распространение понятия об ипотеке и на движимое имущество.

Но в общем до настоящей минуты трудно еще указать на большие перемены в учении о залоговом праве во Франции. Особенно крепка еще необходимость акцессорности. Даже в отдельных институтах вещного кредита, излагаемых вне Кодекса, мы встречаем сохранившиеся романистические воззрения. В уставе Credit Foncier прямо оговаривается личная ответственность залогодателя остальным имуществом в случае недостаточности заложенной вещи, хотя эта добавочная гарантия не принимается во внимание при оценке и выдаче ссуды.

Интересно, впрочем, отметить, что несмотря на это стремление отождествлять залог в Credit Finsier с обыкновенной ипотекой, практике приходится тем не менее сознавать, что право держателей закладных листов или obligations, выпускаемых Credit Foncier, хотя и снабжено существенными преимуществами, но тем не менее отличается от обыкновенного добровольного залогового права тем, что оно не направлено против от-дельного участка, а вообще против всего имущества кредитного учреждения.

Выше было указано на то, что и во Франции Monts de piete не рассчитаны на личный кредит заемщиков, что и было признано юриспруденцией. Однако, когда в 1891 г. был издан закон о расширении круга ломбардных операций этих учреждений, законодатель счел нужным упомянуть и о личной ответственности ссудополучателя.

Приверженность французского права к романистическим формулировкам обнаруживается еще при залоге в товарных складах. Первоначальный закон давал в случае просрочки держателю залогового свидетельства право выбора между залоговым взысканием и личным требованием против надписателя, несмотря на то, что в торговых сферах многие высказывались против этой личной ответственности. Последняя в законе 1858 г. отошла уже на второй план в качестве субсидиарной гарантии на случай недостаточности товара; ныне же в литературе уже раздаются голоса за ненужность вообще регресса против варрантодателя.

Только в морском праве во Франции можно привести пример взыскания по займу, сосредоточенного на одном лишь заложенном объекте. В главе I было уже отмечено смешение Nothbodmerei с foenus nauticum в XVIII веке; при кодификации морского права в 1809 г. это смешение понятий, по-видимому, продолжалось, так что на основании первоначальной редакции ст. 216 Code de commerce нельзя было определить объем ответственности судохозяина по займам, заключенным во время плавания под обеспечение корабля и груза. В1841 г. Последовало дополнение этой статьи, и теперь несомненно, что в французском праве существует рядом с contrat a la grosse в смысле foenus nauticum и рядом с обыкновенной акцессорной ипотекой корабля бодмерея в германском смысле, т. е. залог корабля с возможностью для хозяина избавиться от дальнейшей ответственности путем отказа от судна и фрахта.

Но в общем можно сказать, что предметно ограниченная ответственность мало популярна во Франции. В этом удержании римского взгляда на залоговое право как на гарантию, не устраняющую права на удовлетворение из остального имущества, некоторые французские публицисты усматривают особенность национального характера и стараются по этому поводу провести контраст между германскими и латинскими правовыми воззрениями! Можно было бы выразиться в более общих терминах и заметить, что в этой области непопулярны в глазах французской публики вообще всякие нововведения. Но особенно опасными считаются cedules hypothecaires в роли залоговых квитанций, выдаваемых на имя собственника. Попытка Decourdemanche в конце 20-х годов реабилитировать эту форму реального кредита не нашла сочувствия.

Эта мысль излагалась в составленном им проекте ипотечного Кодекса. В начале 40-х годов, однако, вопрос о реформе залоговой системы Кодекса вышел из сферы чисто литературных рассуждений, когда правительством была предписана соответствующая enquete: она не оказалась благоприятной для действующего права: все запрошенные юридические факультеты и апелляционные палаты (за исключением двух) высказались за возвращение к абсолютной публичности закона 1798 г. Только что начавшиеся подготовительные работы были прерваны февральской революцией 1848 г.; они возобновились в 1850 г. и обещали уже привести к желанным результатам, когда наступил наполеоновский режим, положивший конец этим стремлениям. Вскоре последовавшее учреждение Credit Foncier показалось достаточным благодеянием для поземельного кредита, и действующая ипотечная система нашла к тому времени еще защитника, вероятно, последнего, в лице официального юриста Второй Империи -Troplong'a.

В 1891 г. при Министерстве финансов была назначена комиссия с целью пересмотра французского cadastre, давно уже не соответствующего фактической жизни. Эти работы должны были подготовлять реформу поземельной регистрации, и для начертания главных положений будущего ипотечного законодательства была образована особая sous-commission juridique. Весьма интересны протоколы заседаний этой подкомиссии: они, во всяком случае, свидетельствуют скорее об остроумии и талантливости отдельных членов, чем об их подготовленности. Необходимость достоверности крепостного реестра не была признана комиссией, особенно после того как выяснилось, что нужные для этого топографические работы связаны с миллионными расходами. Денежный вопрос, как видно, послужил главным препятствием для предполагаемых в области крепостной регистрации реформ, и труды юридической, как и технической, подкомиссии не дали осязательных результатов.

В настоящее время с 1896 г. внесен в Сенат проект ипотечной реформы более скромных размеров. Он не касается порядка регистрации вещных прав на недвижимость, а содержит только уничтожение судебной ипотеки и строгое проведение принципа публичности и специальности. Но и это простое завершение положений, высказанных уже в Кодексе, считается в глазах многих опасным нововведением; так, например, съезд домостроителей успел уже высказаться против проекта и за сохранение судебной ипотеки и безгласности законных залоговых прав*(437).

На этом примере лишний раз подтверждаются консервативные наклонности французского народа, внутренняя жизнь которого мало поддается воздействию политических колебаний, касающихся только одной поверхности общественного строя. Но в данном случае часть ответственности несет юриспруденция, которая занималась исключительно толкованием одного Кодекса. На эту работу пошла вся сила юридического мышления целого народа в течение века. Даже те писатели, которые относятся скорее критически к постановлениям Кодекса, тем не менее, не выходят из рамок, им выставленных. Такой характер науки права не мог не вызвать убеждения в публике, что Code civil закончил надолго, если не навсегда, правовое развитие страны. Через несколько лет будет праздноваться столетний юбилей этого законодательного памятника, и тогда, может быть, наступит время для действительной оценки его заслуг не только перед наукой, но и перед самым гражданским правом современной Франции. Бельгийские писатели*(438), которые обращаются с Кодексом свободнее, чем французские*(439), уже отметили, что неподвижность системы, основанной на памятнике 1804 г., неоднократно задерживала ход экономической жизни. Для юриста возникает другой, не менее интересный вопрос: не задержала ли кодификация также юридического развития во Франции, стиснув правовые институты расшатанного и расслабленного общества в слишком неподвижные рамки? Если на этот вопрос получится утвердительный ответ, то достойными зависти явятся, может быть, те французы, которые живут на острове Джерси под английским скипетром*(440) и пользуются до сих пор Coutumes de Normandie XIII века.

Глава V. Отличительньпе черты древнерусского залогового права

Взгляд М е й е р а на залог. - Залог в Псковской Судной Грамоте. - Обозрение закладных актов. - Значение просрочки. - Московское законодательство. - Литовское и византийское право.

В литературе, касающейся истории нашего залогового права, до сих пор на первом месте стоит известная монография М е й е р а*(441). Результаты, к которым он пришел, сводятся приблизительно к следующему: до начала XVIII века залоговая сделка в Московском Государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность высказывалась не только в пользовании и владении залогом, но и в праве распоряжения заложенной вещью. Эта собственность вытекает, в глазах М е й е р а, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога. При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять на личную связь должника и кредитора. Роль залогодателя сводится, таким образом, к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора, имевшего до того временное право собственности на нее*(442).

Результаты, добытые Мейером и сильно напоминающие точку зрения германистов до А 1 b r е с h t 'а, основаны главным образом на закладных, напечатанных в Актах юридических, так как законодательные памятники до уложения дают по этому вопросу лишь скудный материал. С тех пор, что вышла работа М е й е р а, число старых закладных, сделавшихся доступными благодаря их напечатанию в новых сборниках, несколько увеличилось; ниже будет указано, в какой мере они могут служить опорой для критической оценки взгляда М е й е р а.

Прежде всего нужно отметить, что М е й е р не коснулся в своем очерке тех статей Псковской Судной Грамоты, в которых упоминается о залоге. Это, впрочем, объясняется тем, что исследование Энгельмана, обратившее внимание юристов на этот незадолго перед тем открытый памятник, вышло одновременно с работой М е й е р а. В Псковской Грамоте одна статья*(443) касается, по-видимому, залога недвижимости; толкование ее затруднительно уже потому, что внешний вид текста допускает вариант. Повторяющиеся трижды слова "заклад грамоты" могут быть также прочитаны "закладные грамоты". При первом чтении "заклад грамоты" получается впечатление*(444), что мы имеем здесь залог недвижимости посредством traditio cartae, т. е. посредством передачи крепостных актов на недвижимость, как в вышеприведенных сделках германских территорий: собственник сохраняет обладание заложенной вещью, но он не может отчуждать ее, так как он лишается документов, удостоверяющих его право распоряжения. Но против этого толкования говорит множественность залоговых прав, упоминаемых в данном месте Псковской Грамоты. Трудно себе представить на самом деле, что после передачи документов, на основании которых владел залогодатель, последний мог таким же путем установить второе, третье и четвертое залоговое право. Если же читать "закладные грамоты", то это место получает тогда значение допущения множественности закладных сделок с одним и тем же участком в роли обеспечительного объекта, из чего пришлось бы тогда заключить, что по крайней мере для Пскова, вопреки противоположному взгляду М е й е р а, наше древнее право знало форму обременения недвижимости с оставлением ее в руках залогодателя. Но нельзя не признаться, что читателя Судной Грамоты приводит здесь в смущение именно эта множественность залоговых прав на одну и ту же вещь. Неужели в России XIV века можно было устанавливать на одну клеть до пяти закладных? Кроме того, странно, что залогодержатели получают здесь соразмерное удовлетворение без всякого преимущества в пользу старшинства. Нужно, кроме того, заметить, что это место, как большинство статей Грамоты, имеет чисто процессуальную цель: решение, которое оно содержит, выставлено, вероятно, ввиду затруднений, вызванных множественностью кредиторов. Очень возможно, что залогодатель закладывал при жизни одну и ту же недвижимость целому ряду лиц, не предупреждая их о предшествующих залогах, так что после смерти оказывалось несколько притязаний, которые пришлось удовлетворить, так как все кредиторы имели право на возвращение данных взаймы денег.

Это место, таким образом, вряд ли в состоянии служить достаточным аргументом в пользу залога без передачи владения в Пскове. Из него можно скорее вывести, что здесь допускалось направление взыскания против недвижимости, так как соразмерное удовлетворение и упоминание о выкупе родичей предполагает продажу данного участка. По всему вероятию, некоторым статьям нашего сборника древнерусского городского права и не суждено раскрыть нам свой таинственный смысл. Желательно было бы, например, выяснить значение слова "заклад" в том случае, где говорится о недействительности займа без заклада, когда занятая сумма выше рубля. Неужели в торговом городе с обширными сношениями чисто личный кредит подвергался такому ограничению? Не означает ли здесь заклад, скорее акт, совершенный при соблюдении особых формальностей? Несомненно, во всяком случае, что в Псковской Грамоте заклад не всегда обозначает право залогодержателя на данное ему обеспечение; мы встречаем это слово в смысле требования должника на возвращение ему обеспечения по уплате долга.

Из статей Псковской Грамоты, посвященных закладу движимости и распределяющих процессуальные обязанности в случае пререканий между сторонами, особенный интерес заслуживает ст. 31. Из нее можно вывести, что отдача, по крайней мере, движимой вещи в залог избавляла должника от дальнейшей ответственности, даже если впоследствии обнаруживалось, что стоимость заложенной вещи не достигала занятой суммы. Кредитору, конечно, интересно было знать, намерен ли залогодатель выкупить свою вещь, и этим объясняется вызов в суд, о котором упоминается в данной статье. Там же приведены слова, которые произносились в суде должником, когда он предпочитал отказаться от вещи. Для этого нужно было формальное отречение от собственности и еще вдобавок отрицание долга: истец тем самым приобретал бесповоротное право на вещь, а, с другой стороны, возможность взыскивать долг с ответчика устранялась окончательно. В этом судебном, чисто формальном, акте, в сущности, высказался взгляд на залог как на достаточный эквивалент за занятые деньги, и этот принцип сохранился, как известно, до настоящего времени в Своде Законов.

Если мы теперь перейдем к рассмотрению юридических актов Московского Государства, то мы найдем в большинстве из них подтверждение взгляда М е й е р а на залог как на сделку, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно в руки кредитора. В этих актах встречаются выражения "за рост владети" и "в дворе жита", "за рост пахати, "за рост косити", "сено возить", "бить и седети". Они наглядно показывают, что в этих случаях в силу залоговой сделки вещь переходила к кредитору и что плоды, ею приносимые, заменяли проценты с занятой суммы. В тех же актах, где упоминается о пользовладении, предвидится конечный пункт данного правоотношения, а именно: пропущение должником установленного срока для уплаты долга. С этой просрочкой было связано окончательное укрепление участка за кредитором; впредь должник уже не допускался к внесению занятой суммы и он лишался тогда безвозвратно заложенного им объекта. Закладная превращается в купчую, говорят акты, "и мне до того заклада дела нет", пишет должник на этот случай в закладной, выражая тем самым, что он после просрочки отказывается от всякого притязания на вещь.

Все это дает нам картину, несколько напоминающую т. н. altere Satzung германского права или французский engagement. Но этим описанием подобного вида залогового обременения М е й е р не ограничивается: он далее выставляет принцип, что до указа 1737 г. русское право другой формы залога не знало или, другими словами, что до половины XVIII века всякая залоговая сделка влекла за собой непосредственный переход вещи в руки кредитора и что, кроме того, этот переход давал кредитору немедленно право собственности, так как до самого конца XVII столетия наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности.

Против этого утверждения было уже указано на слова, встречающиеся почти во всех закладных: должник, отдавая свою вещь залогодержателю, обещает своему контрагенту, что данный объект никому не заложен и он, кроме того, обязывается вознаградить кредитора, если, тем не менее, отдаваемая в залог вещь окажется впоследствии уже заложенной другому лицу. Из этих слов*(445) можно было бы, конечно, вывести, что московское право знало также залог без передачи владения, раз заложенная вещь могла оставаться в руках должника и служить объектом перезалога. Но сторонники взгляда М е й е р а имели бы право возразить на это, что в тех же актах упоминается об очистке не только от закладных, но и от купчих на закладываемую вещь; а так как купля-продажа всегда связана с передачей владения, то нельзя вывести, что упоминаемые в актах закладные, которые могли бы существовать на то же имущество, не имели целью непосредственной передачи вотчины кредитору. Можно думать, что это заявление со стороны залогодателя, что вещь никому не заложена, вносилось в закладную для успокоения залогодержателя, которому ввиду негласности залоговых сделок трудно было убедиться, что данная недвижимость не находилась уже в обладании третьего лица или не была обещана уже другому кредитору.

Более сильным аргументом против обязательности непосредственной передачи вещи при залоге могли бы далее служить те акты, где говорится о закладе и залоге имуществ без упоминания об изъятии вещи из рук должника. Некоторые из таких грамот были уже известны М е й е р у, которому пришлось обратить на них внимание для проведения своего взгляда*(446). Он прямо отрицает значение этих документов*(447) для истории древнего залога, так как, по его мнению, одни указания со стороны должника на обеспечение - даже когда при этом употребляются слова "заклад", "заложил" - не могут считаться установлением залогового права, если только вещь остается в руках залогодателя, а должны быть рассмотрены как простое обещание имущественной ответственности. Эти грамоты играли бы, таким образом, роль вышеупомянутых древнефран-цузских договоров, устанавливающих "obligation" в смысле допущения обращения взыскания против недвижимости должника.

Трудно, конечно, обосновать это толкование М е й е р а, вызванное, очевидно, желанием устранить аргумент против его теории о переходе права собственности на обеспечительный объект. Но можно во всяком случае рассуждать следующим образом: эти акты не должны быть причислены к настоящим закладным не потому, как полагает М е й е р, что они оставляют вещь в руках должника, а потому, что они не содержат никакого определения о судьбе "заложенного" объекта по наступлении срока уплаты. В них, как вообще во всех заемных кабалах, не обеспеченных залогом, упоминается о том, что в случае неисполнения обязательства кредитор будет иметь правеж*(448), т. е. право принимать меры личного взыскания; но в них не сказано, что он по просрочке долга получает обладание вещью или по крайней мере возможность удовлетворяться из ее стоимости; не видно, одним словом, чтобы положение этого кредитора отличалось от правомочий обыкновенного заимодавца; а на самом деле трудно себе представить, чтобы залогодержатель при установлении залога (в общепринятом смысле) отказался от таких существенных правомочий. Вот почему эти акты, с которыми встретился уже М е й е р и число которых увеличивается вследствие появления новых сборников актов*(449), должны при рассмотрении данного вопроса играть, так сказать, нейтральную роль. Ввиду сомнительности их залогового характера они не могут быть приведены ни против обязательности перехода залога в руки кредитора, ни в пользу этой передачи*(450).

В самих Актах юридических, которыми пользовался М е й е р, встречается одна закладная второй половины XVI столетия, которая не могла ускользнуть от него. Там отдается участок в залог, но условие "за рост пахать" выговаривается только на случай просрочки; до этого момента проценты определяются деньгами, так что залогодатель, если пожелает освободиться от долга, обязан внести, кроме капитала, еще рост -на пять шестой. Из этого как будто явствует, что воздействие кредитора на вещь поставлено в зависимость от неуплаты долга; до наступления этого момента вещь остается в руках должника, но с обременением в пользу заимодавца. Впрочем, в наших сборниках актов довольно много таких закладных, где участь залога до наступления срока возвращения занятых денег не совсем для нас ясна. Все они признают право кредитора на вещь по просрочке долга; но относительно предварительного периода, когда еще неизвестно, будет ли уплачен долг, нет указаний. Очень возможно, что вопрос о предоставлении пользования залогом решался в таких случаях путем устных соглашений, до нас не дошедших.

Нельзя тем не менее сомневаться в том, что был известен залог и без передачи владения. Описание закладываемой вотчины, которое встречается во всех закладных, имеет целью установить место нахождения и стоимость данного объекта и, конечно, не предрешает вопроса о пользовании. Последнее могло принадлежать и залогодателю: в Актах, до юридического быта относящихся, встречается залог двора, причем оговаривается, что когда кредитор будет приезжать в Новгород, он будет иметь право останавливаться в усадьбе должника, который в свою очередь обязывается содержать этот двор в состоянии, соответствующем его назначению. На случай же неуплаты долга двор становится достоянием кредитора. Здесь, таким образом, наблюдается установление залогового права с оставлением владения у залогодателя.

Но, кроме того, бесспорное доказательство в пользу допущения такого владения представляют два акта Холмогорской и Устюжской Епархий, после обнародования которых вряд ли можно теперь выставлять залоговое пользование кредитора как единственную форму поземельного кредита в Московском Государстве. Один из этих актов составлен задолго еще до уложения и притом в одной из отдаленнейших территорий, так что вряд ли можно усмотреть здесь влияние литовского права. N 15 (1635 г.) гласит: "... а в тех есми денгах заложил двор свой ... да полозку землицы ...; а до сроку владети и жиги заимщику, ис подворною землею. А не поставлю заимщик денег на срок, и тем закладом владеть вперед ему ... Якову (заимодавцу) ...". То же самое N 22 (1671 г.): "... до сроку тою землею владети мне заимщыку. Ане поставлю заимщык на срок денег, и после сроку тою землей владеть по сей закладной ему старосте ...". Эти два примера достаточно ясно говорят в пользу залога без передачи владения, в пользу формы вещного обеспечения, соответствующей neuere Satzung германского права. Из того факта, что среди отпечатанных в сборниках актов преобладают закладные с передачей владения, явления, может быть, чисто случайного, нельзя, во всяком случае, сделать абсолютно верный вывод.

Очень возможно, что среди актов, еще не опубликованных, найдутся и впредь другие закладные, устанавливающие залоговое право с оставлением вещи в руках закладчика. В собрании историко-юридических актов Беляева, описанных, но еще не напечатанных, мы находим, например, закладную 1581 г., в которой упоминается, что по наступлении срока платежа залогодатель "угодья своего лишен" - "а мне Федору (заимодавцу) тем угодьем владеть". Не означает ли это, что до наступления срока вещь оставалась в руках должника?

Во всяком случае можно, не ошибаясь, сказать, что в Московском Государстве передача вещи не считалась conditio sine qua поп для залогового обременения, и если, по мнению М е й е р а, до начала XVIII столетия наше правосознание еще не различало владения от собственности и приравнивало к понятию о праве всякое фактическое обладание, то придется признать, что, когда залог оставался в руках должника, собственность принадлежала последнему, а не кредитору.

В литературе было указано на то, что в Уложении залогодержатель в своих обязанностях к находившейся у него в закладе вещи отождествляется с хранителем поклажи, из чего можно, конечно, вывести, что залоговое обладание не смешивалось с правом собственности. Эта статья уложения царя Алексея Михайловича взята из Литовского Статута, но она, по-видимому, соответствовала воззрениям московского права.

Впрочем М е й е р основывает свою конструкцию о древнем залоге как о непосредственном переходе права собственности к кредитору не только на его будто бы обязательном пользовладении, но и на праве распоряжения, принадлежащем ему еще до просрочки. Он нашел в рассмотренных им актах упоминание об отчуждениях заложенной вещи со стороны кредитора и вывел из этого заключение, что с пользовладением залогодержателя было связано для него и право распоряжения. Даже если предположить, что эти места относятся к распоряжениям, последовавшим до наступления того момента, когда он в силу просрочки становится окончательным хозяином вещи, то это еще не предрешает вопроса о праве собственности. Мы выше встречались с такими распоряжениями при старой Satzung и мы видели, что подобные отчуждения не могут подорвать право должника на возвращение вещи по уплате денег.

При этом нужно заметить, что не особенно удобно применять римские понятия к институтам московского периода, по отношению к которым вряд ли удастся провести безусловную грань между собственностью и jura in re aliena. Кто знаком с древнегерманским правом, знает, как трудно определить иногда, кому принадлежит право собственности на известную недвижимость; термины dominium directum и dominium utile отражают это дробление правомочий.

Если считать собственностью самое неограниченное воздействие человека на вещь в известную эпоху и в известной области, то у нас в Московском Государстве найдутся, конечно, правомочия, соответствующие этому растяжимому определению. Права церковных учреждений на вотчины близко подойдут к понятию о dominium; простор воли частного лица по отношению к купленным участкам также может быть назван собственностью. Но зато при обладании родовыми недвижимостями замечаются ограничения, происходящие, по всему вероятию, от того периода времени, где право на такое имущество принадлежало множественности лиц, т. е. роду. Ограничения в правомочиях собственника родового имущества обнаруживаются наглядно только тогда, когда он желает воздействовать определенным образом на данную вещь, именно, когда он приступает к безвозмездным отчуждениям. Наоборот, при залоговом обладании до просрочки стеснение правомочий кредитора высказывается помимо всякого действия с его стороны. Прекращение его права на вещь может последовать в любой момент, если до просрочки должник внесет деньги. Таким образом, даже если называть то, что получает вместе с владением залогодержатель, собственностью, все-таки в этом правомочии нужно будет отличить два периода: обладание вещью до просрочки, когда оно подвергается риску прекращения, и обладание по наступлении срока, после которого отношение кредитора к вещи получает окончательный характер*(451). Эта перемена в объеме правомочий залогодержателя мало согласуется с немедленным приобретением права собственности, которое отстаивает М е й е р. Отметить ее можно во всех сделках, устанавливающих действительное залоговое право. По этому поводу в сделках почти всегда говорится, что закладная тогда превратится в купчую: это выражение имеет лишь картинное значение и ее помещение в закладном акте необязательно для осуществления прав залогодержателя*(452). Выражением "закладная ему купчая" обозначается только наступление второго периода в обладании кредитора, который вместо временного и подлежащего прекращению владения получает все выгоды окончательного отчуждения; закладная в его руках с этого момента играет роль купчей крепости, т. е. доказательства бесповоротного приобретения вещи. Для обоснования своего права по отношению к третьим лицам залоговому приобретателю нужно иногда доказывать, что залогодатель имел право распоряжаться вещью, ввиду чего мы в некоторых актах можем отметить обещание должника выдать после просрочки кредитору те грамоты, на основании которых он (залогодатель) владел прежде участком.

Этот момент просрочки отодвинут Мейером на второй план, так как при его построении о непосредственном переходе права собственности вместе с владением в момент установления залогового права главное значение имеет именно приобретение этого обладания. Однако нас невольно поражает, что как только правильность вотчинных отношений начинает входить в круг забот московского правительства, как только устанавливается регистрация недвижимостей, законодательство отчасти из фискальных соображений обращает внимание на момент просрочки. Уложение, кроме явки закладной по совершении, требует еще записи просроченного участка в Поместный Приказ; вторая запись имеет целью укрепить бесповоротно недвижимость за залогодержателем. Для этого, конечно, должно быть бесспорно, что залогодатель имел право распоряжаться данной вещью, и если будет предъявлено притязание другого лица, Приказ не может справить участок за залогодержателем. Нет при этом основания предполагать вместе с Мейером, что указ 21 июня 1670 г. отменил обязательность вторичной записи закладной после просрочки: мы имеем сделку 1672 г., свидетельствующую о такой явке в Поместный Приказ по наступлении срока и неуплате со стороны залогодателя.

Рассматривая выше германское право, мы видели, что там нелегко иногда различать чистую залоговую сделку и куплю-продажу с правом выкупа, под которой скрывается заем. Несмотря на то, что в наших закладных залогодатель неоднократно употребляет слова "а не выкуплю я", то, тем не менее, нельзя сказать, что эти сделки являются с внешней стороны куплями и что в них заемное обязательство скрыто. Наоборот, все эти сделки начинаются словами "занял я", а в самом тексте договоров неоднократно упоминается о занятых деньгах, об обязанности возвратить эти деньги к определенному сроку. Эти выражения не употреблялись бы, если сделка имела внешний вид купли-продажи с pactum de retrovendendo. Но если наличность долгового момента в этих актах является несомненной, то его, конечно, нельзя рассматривать с точки зрения учения о главном обязательстве, обеспеченном придаточным залогом в римском смысле. В наших заемных кабалах залогодатель является обязанным субъектом, но его долг носит тот особенный характер, что эквивалент занятой суммы уже предоставлен кредитору в виде залога. Если должник заявляет о своем желании возвратить деньги, то он уплачивает тогда соответствующую сумму иногда с процентами, но кредитор не имеет возможности воздействовать на личность должника. Личный иск дается кредитору только тогда, когда заложенная вещь изъемлется из-под его власти третьим лицом, потому что отдача в залог оказывается впоследствии неправомерной. В таком случае залогодержатель выступает в качестве истца и требует возвращения отданных денег с приложением возможных убытков; условия, установленные в момент составления закладной, изменились по вине залогодателя и вследствие деятельности последнего предоставленный эквивалент устранен, так что должник здесь принуждается к возвращению занятых денег. Но если заложенная вещь пропала случайно, без вины залогодателя, то нет перемены в характере договорной связи контрагентов: эквивалент, находящийся в руках кредитора, считался достаточным удовлетворением и такое случайное уничтожение не расширяет прав кредитора по отношению к должнику, не нарушившему своей обязанности*(453).

Если мы теперь на основании рассмотренных актов определим древне-русский залог до Указа 1737 г., то нужно будет искать его отличительную черту не в отчуждательном характере залоговой сделки, как это делает М е й е р, ибо всякий залог содержит отчуждение, и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, так как встречаются несомненные указания на оставление вещи в руках должника до наступления срока уплаты долга. Отличительной чертой всех дошедших до нас закладных является просрочка залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодержателя. Это приобретение является ultima ratio залогового обременения; оно считается удовлетворением кредитора, который получает таким образом всю заложенную вещь, а не только ту часть ее стоимости, которая соответствует размеру долга. Выражаясь на немецком юридическом языке, мы имеем здесь Verfallpfand, а не Distractionspfand. Но зато заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги, и другого взыскания залогодержатель не имеет. Залоговая сделка заключается именно с целью устранить личность должника от всякой ответственности, и это соображение прямо высказывается в некоторых закладных: "... а мне Титу по сей кабале после срока на Ивана денег не правити"*(454).

Если мы теперь обратимся к законодательным памятникам, то мы в них найдем подтверждение характеристики залоговых сделок. Заложенная вещь являлась, как мы только что видели, единственным предметом удовлетворения для кредитора: вещная гарантия считается полным эквивалентом занятым деньгам и этим объясняется ст. 85 Судебника Иоанна IV. Она именно предполагает*(455), что кредитор при таком порядке вещей не должен давать взаймы больше, чем заложенная вотчина стоит, так что в случае выкупа родичей выкупная сумма будет определяться настоящей стоимостью вотчины, а не размером занятых денег*(456). В высшей степени интересен указ 11 января 1557 г., изданный в связи с другими узаконениями, имевшими целью облегчить, по крайней мере, временное бедственное положение должников в Московском Государстве путем регулирования роста и рассрочек платежей. Этот указ нормирует особенно заемные долги, обеспеченные недвижимостью с передачей последней в руки кредиторов, и для ускорения погашении постановляет, что эти недвижимости должны возвращаться залогодателям, которые в течение пяти лет обязаны будут внести капитал и вдобавок установленный указом процент. Но это возвращение вещи должнику не умаляет интенсивности обеспечительной гарантии: закон постановляет, что если в течение пяти лет долг не будет уплачен, вотчина возвращается кредитору; если же должник успеет в промежутке вопреки запрещению закона продать недвижимость третьему лицу, она отнимается у последнего и отдается залогодержателю; приобретатель же может обратиться с личным иском к продавцу.

Этот указ, таким образом, рисует нам наглядную картину залога с оставлением владения у должника; очень возможно, что в эту эпоху такая форма являлась новшеством и что законодательство тогда уже, как и впоследствии, указывало путь развития нашему реальному кредиту. Во всяком случае эта обязательность оставления владения у должника носила лишь временный характер, и закон позволял по истечении этих пяти лет совершение новых закладных с непосредственным переходом вещи к кредитору.

В статьях уложения Царя Алексея Михайловича, упоминающих о залоге, встречаются постановления, явно указывающие на непосредственную передачу вещи в момент установления обеспечения, рядом с другими, где упоминается о закладных как об актах, на основании которых была приобретена вещь, так что в этих случаях не исключена возможность передачи вещи лишь по просрочке долга.

Нужно заметить, что залоговое владение было связано с несомненными выгодами для приобретателя: пользование плодами вещи давало кредитору возможность обходить постановление уложения, воспрещающее рост. И, кроме того, закладные сделки часто скрывали действительное отчуждение, когда мнимый заимодавец принадлежал к сословию, которому не было доступно приобретение известной категории недвижимо-стей: когда тяглый двор закладывался беломестцу, то залоговое обеспечение скрывало у нас, как во Франции и в Германии, отчуждательную сделку in fraudem legis. Уложение, как видно, преследовало эти сделки, угрожая не только уничтожением вещного перехода и недействительностью обязательства, но, кроме того, и телесным наказанием. Однако это воспрещение оказалось, по-видимому, недостаточным и впоследствии пришлось его возобновить.

Залог в уложении является безусловно связанным с окончательным присвоением вещи в случае просрочки; нигде там не упоминается об обязанности для кредитора продавать заложенный объект и удовлетворяться из его стоимости в размере долга. Интересно даже отметить, что уложение воспроизводит слова, встречающиеся в закладных: в случае просрочки - должнику "до вотчины дела нет", она становится бесповоротно достоянием залогодержателя. Залог служит единственным эквивалентом в руках кредитора; однако мы уже выше отметили, что в уложение проникло из Литовского Статута переделанное положение Саксонского Зерцала, на основании которого кредитору в случае пропажи заложенного скота принадлежит личный иск в половинном размере уничтоженной стоимости. Эта, хотя и частичная, победа римской придаточности мало соответствовала только что отмеченному характеру залогового права московского периода. Вошла ли в действие эта норма иноземного права, рецепированная составителями уложения, и сохранилась ли она долго в нашем праве? Трудно ответить на этот вопрос, как вообще трудно себе составить ясную картину нашего гражданского права в XVII веке, основанного главным образом на обычае. Поучительно во всяком случае чтение указа 26 августа 1727 г.; в нем говорится вообще о пропаже заклада и закон решает, что, если уничтожение данного объекта не причинено нерадением закладодержателя, последний не отвечает, но что он, с другой стороны, не может вовсе требовать с залогодателя уплаты заемных денег. Подобное решение мотивируется тем, что заклад должен был служить предметом удовлетворения и что в большинстве случаев этот объект по своей стоимости превышает размер долга; это значит, другими словами, что залогодатель, отдавая вещь в заклад, исполнил уже то, к чему он мог быть принужден, и что случайное событие не в состоянии лишить его выгодных последствий этого действия. Такое решение вполне соответствует русскому национальному взгляду на заем, обеспеченный закладом, и этот взгляд, сохранившийся до настоящего времени, по-видимому, устранил положение литовского права о закладе животных.

Если теперь обратиться к западной России для обозрения залоговых обеспечении, встречающихся в территориях, вошедших в состав литовского государства, то мы найдем в опубликованных сборниках актов прежде всего заставное владение, т. е. установление залогового права с непосредственной передачей вещи кредитору, который обыкновенно пользуется плодами заложенного ему участка. Эта передача за деньги, однако, не смешивается с обыкновенной куплей-продажей, имеющей целью бесповоротное отчуждени, и, как видно, для заключения залоговой сделки была установлена даже особая форма. Пользовладение вещью превращается в окончательное правоотношение лишь по наступлению обозначенного в договоре срока; получение этой вещи на правах собственности является тогда единственным возмещением за долговую сумму. Лишь в тех случаях, когда закладываемая вещь не соответствует обещанным качествам или когда она отнимается третьим лицом, может быть предъявлен иск об уплате к залогодателю.

Рядом с этой формой залога недвижимости встречаются уже в XV веке сделки, где обеспечивающий участок остается в руках должника до срока уплаты, причем залогодатель обязывается не отчуждать дотоле участка, которым он обладает. Особым подвидом залога, о котором упоминает и Литовский Статут, является обеспечение вена жены на недвижимостях мужа. Как известно, подобное обременение простиралось на третью часть недвижимого имущества, которая после смерти мужа поступала к вдове. Таким образом устанавливалась в сущности верная и определенная вдовья доля из наследства умершего супруга. Но залоговый характер этого обременения все-таки обнаруживался после смерти жены: ее наследники имели требование о возвращении им стоимости вена и это требование было обеспечено залогом на недвижимостях мужа; последние освобождались от этого долга, когда наследники мужа уплачивали данную сумму.

Ни в актах, ни в Литовском Статуте мы не находим указаний на обязанность для залогодержателя продавать просроченный участок и выдавать должнику hyperocha. Но ввиду возможности залога недвижимости без владения в Статуте рассматриваются случаи, где вотчина, заложенная одному лицу, была впоследствии перезаложена другому. Вторая закладная признается действительной, и на суде, как видно, лежит обязанность производить оценку: если сумма первой закладной равняется стоимости залога, то вотчину получает первенствующий залогодержатель, а второй обращает свое взыскание против остального имущества должника как простой хирографарный кредитор. Если же заложенная вотчина достаточна для удовлетворения обеих закладных, то одному из залогодержателей предлагается обладание с обязанностью удовлетворить другого. Когда ни один из них не желает получить это обладание, имение закладывается третьему лицу и из вырученной суммы кредиторы удовлетворяются. Здесь, как видно, лишь весьма скромный зачаток залоговой продажи.

Раньше установилось в Литве distractio pignoris при закладе движимости. Уже в XIV веке по отношению к закладу у евреев мы встречаем отступление от обыкновенной формы просрочки, где по наступлении установленного дня залогодержатель ео ipso получает окончательное право на вещь: привилегия В и т о в т а 1388 г. предписывала, однако, евреям заявлять по наступлении срока о своих закладах представителям общественной власти. Эта мера была, несомненно, принята в интересах залогодателей, которые страдали от безгласной просрочки. В Литовском Статуте мы встречаем две формы заклада движимости: если стороны оговорили обыкновенную просрочку, то неуплата долга в обозначенный день ведет к окончательному присвоению вещи со стороны залогодержателя; но если этой оговорки нет, кредитор обязан продать заложенную движимость и вырученный излишек выдать закладодержателю. При этом Статут не постановляет, что в случае недоимки заимодавец имеет право взыскивать ее с остального имущества должника.

Из этого вытекает, что если литовское право могло иметь в данной области влияние на московское, то оно должно было только подтвердить у нас ограниченный характер ответственности залогодателя, который благодаря вещному обременению освобождался от дальнейших притязаний.

Но не повлияло ли литовское право на наше законодательство в смысле замены залоговой просрочки и непосредственного присвоения вещи обязательной продажей заложенного объекта? В дошедшем до нас материале московского периода встречается одно только место, где говорится о продаже заложенной движимости с выдачей излишка и с добавочным взысканием. Это место встречается в одном из указов, образующих дополнение к Судебнику, именно в указе 24 декабря 1557 г., a distractiopignoris появляется впервые в Статуте 1566 г.*(457); таким образом, вряд ли придется искать объяснение первому появлению у нас залоговой продажи в тех романистических веяниях, которые могли проникнуть в Московское Государство через Литву.

Это место в названном указе вводит до такой степени крупное нововведение, что нужно или считать его загадочным*(458), или признать за ним значение резкого перехода к новому виду*(459) залогового удовлетворения, по крайней мере, в учении о закладе движимости. Указ, о котором идет здесь речь, содержит т. н. полетную грамоту, устанавливающую пятилетнюю рассрочку для заемных должников и вместе с тем понижение процентов на будущее время. Относительно рассрочки указ нормирует отдельно исполнение заемного обязательства со стороны служилых и неслужилых людей; для последних постановляется, что старые кабалы будут погашены без роста; по новым же обязательствам, которые возникнут в течение 5 лет, рост устанавливается в размере 10 процентов. Указ, наконец, касается устных займов и постановляет, что, когда последовало признание на суде, должник, к какому сословию он ни принадлежал, не может ссылаться на льготы, установленные здесь законом. И вот перед этим последним пунктом долговой нормировки мы читаем у одного только Т а т и щ е в а _ 140: "А кто у кого займет деньги в рост, а заложит ручь, кузнь или мониста, или ино что со сроком, а в срок и по сроке не заплатит месяц, или два, или три, ино тому, у кого заложено, не обвестя заклада не продати и никому не избыта, а слати к тому, кто заложил, мужи два или три и велети ему овестити; коли деньги истинну и рост в неделю или две не заплатите, и он его заклад продаст; а не заплатит и потом истинны и роста, и тому, у кого заклад, нести к старосте и целовальником, и тот заклад при многих людех добрых продати правдою, не ухитряя его государя: и возмут за тот заклад более ино ему взяти истинна и рост сполна, а лишек отдати тому, чей заклад; а не будет того заклада на столько, ино те деньги, чего не достанет, взяти на закладчике".

Местоположение этого изречения среди остальных постановлений указа, посвященных совсем иным вопросам, и тот факт, что оно находится только водном списке, невольно наводит на мысль о возможности интерполяции со стороны переписчика. С какой стати здесь в связи с установлением сроков для уплаты заемных долгов, в связи с сокращением или даже для некоторых долгов с уничтожением роста законодатель вводит значительную реформу в виде нового типа залогового права? Указ вызван в сущности бедственным положением должников, а рассмотренное место вводит обоюдоострое средство, так как продажа, особенно ввиду экономического кризиса второй половины XVI века, легко могла повести к недоимке, взыскиваемой путем личного иска, тогда как законодатель именно старался в этом указе охранять должника от чрезмерных взысканий. Если, таким образом, предположение об интерполяции в списке, которым пользовался Татищев, не представляется невероятным, спрашивается, откуда могли быть взяты подобные, чисто римские предписания об hyperocha и о личном иске залогодержателя? Ответ можно, пожалуй, найти в Эклоге Льва и Константина в главе 2 тит. X 8), "У Zacharia. Collectio librorum juris graecoromani ineditorum. Lipsiae, 1852." которая воспроизводится в Кормчей книге*(460)

Этот параграф не вполне тождествен с вышеприведенным местом Указа 1557 г., но заимствование из него,тем не менее, в высшей степени вероятно.

Если отрицать здесь произвольное внесение данного греческого места при переписке указа, то остается непонятным, каким образом такая крупная мера в истории нашего залогового права исчезла бесследно, каким образом Уложение, которое в статьях о просрочке*(461) проявляет несомненное знакомство составителей с положениями Литовского Статута, нормирующих Distractionspfand рядом с Verfallpfand*(462), тем не менее умалчивает о продаже заложенной вещи и повторяет только старую формулу о приобретении вещи после просрочки? Если рассмотренное место указа 1557 г. содержало институт, получивший практическое значение в Московском Государстве, то до нас, по всему вероятию, дошли бы какие-нибудь следы судебных дел, возникших по поводу споров либо со стороны должников, требовавших продажи заклада, либо со стороны кредиторов, вчинавших личные иски для покрытия недоимок. Трудно себе представить для XV века такой важный поворот в развитии нашего закладного права, особенно если иметь в виду, что до настоящего времени, по крайней мере на основании Устава о банкротах 1800 г., в нашем праве нет еще безусловной необходимости продавать заложенную движимость, когда эта distractio не требуется должником и если иметь в виду, что нормальным порядком удовлетворения до сих пор считается в Своде Законов*(463) окончательное оставление вещи у кредитора после просрочки долга.