Падение санкций происходит в двух формах: кары и награды уменьшаются и по своей интенсивности, и по количеству карае- мых и награждаемых лиц. Под падением интенсивности кар мы понимаем постепенное ослабление их жестокости и мучительное- ти, а под ограничением объема лиц, подвергаемых их влиянию, мы понимаем постепенное ограничение круга караемых лиц. Для удобства и большей ясности разделим подтверждение этих положений на две части: сначала покажем на различных примерах истинность закона падения кар, затем то же самое покажем по отношению к наградам. I. Падение кар, сопутствующее постепенному росту социального взаимодействия. а) Падение кар в области религиозного карательного давления. Так как взаимоотношение человека и высшего существа всегда было до известной степени двойником, отображавшим взаимоотношения людей между собою, то это дает основание предполагать, что если указанная тенденция верна в приложении к отношениям людей, то она должна быть верной и в приложении к взаимоотношению человека и его Бога318. Это значит, что и в этих отношениях мы должны увидеть туже тенденцию. И действительно, как бы люди ни понимали это высшее существо, раз есть вера в его бытие и вера в то, что он одно предписывает, другое рекомендует, третье запрещает, — ео ipso между человеком и этим высшим существом возникают определенные отношения. Если эти отношения гармоничны, т. е. акты и поступки человека совпадают с заповедями Бога, то этим самым исключается нужность и надобность всякого карательного воздействия. Если же Бог предписывает одно, а человек делает другое, то, вполне понятно, Бог должен так или иначе принудить человека к исполнению своих заповедей. А так как всякое принуждение в конце концов сводит ся к мотивационному давлению кар и наград, то при негармоничности их взаимоотношений должны были появиться и эти санкции. И очевидно, они будут тем интенсивнее и расточительнее, чем устойчивее поступки человека, противоречащие Божьим заповедям. По мере же того как эта устойчивость поступков ослабляется, т. е. по мере того как закоренелость в преступных актах уменьшается, по мере этого должна падать и интенсивность кар. Когда же отношения человека и верховного существа гармоничны, то и санкции должны исчезнуть, ибо они теряют всякий смысл. Попытаемся теперь кратко показать это на некоторых системах религиозных верований. Не будет большой ошибки, если я скажу, что отношения человека и верховного существа в древних обществах были чуть ли не сплошь конфликтны и дисгармоничны, а поэтому связь их была не связью гармонии и любви, а связью, основанной исключительно на давлении кар и наград или на страхе кар и на надежде выгод. Этот факт был уже подмечен многими авторами, и в частности Гюйо. «Правительство небесное, — говорит он, — было всегда не более как проекцией правительства человеческого с системой карательных мер, сначала страшных, затем все более и более мягких»319. И действительно, в религии ассиро-вавилонян, евреев, арабов, древних персов, мексиканцев, в первичных религиях Индии и многих других народов это карательное давление выступает во всей своей наготе. В этих отношениях повсюду выступает с ясностью страх перед карами потусторонних существ. Этот страх перед карательной силой потусторонних существ выступает уже на первых ступенях общественной жизни. «Для диких племен страх перед душами умерших, как перед злобными духами, является как нельзя более обычным, — говорит Э. Тейлор, обобщая многочисленный ряд фактов. — По понятиям новозеландцев, австралийцев, патагонцев, монголов, китайцев, туземцев Индокитая и Индии и т. д., эти духи свою мстительность обращают против всех живых, если так или иначе не умилостивить их»320. То же, на основании многих фактов, утверждает Харузин. «Общим для низших культурных рас может считаться убеждение, что мертвые не представляют собой добрых по природе существ: они благодетельны, только если их ублаготво ряют жертвами», «в них, в начальном периоде человеческого развития по крайней мере, видят скорее злобных, чем добрых и покровительствующих существ. Страх перед умершим был первым импульсом к появлению и развитию культа мертвых, перешедшего (потом) в культ предков»321. Из этого видно, что раз страх составляет основу культа, раз духи склонны постоянно карать — то тем самым уже дан нам конфликт человека и окружающих его сверхъестественных существ, и наряду с этим дана неограниченность этих кар. И действительно, о каких-либо границах и пределах кар здесь нет и речи. Духи карают и мстят без всякого принципа, не разбирая ни правых, ни виновных; посылают болезни, страдания, бедствия, мучат, истязают, причиняют смерть и т. д.322 Неограниченность кар (и наград) здесь правило. Поднимаясь от этих примитивных верований к системам более высоким, — мы встречаемся с теми же принципами. О религии ассиро-вавилонян Мензис говорит, что она «не заслуживает названия религии, так как единственным мотивом ее является страх и в ней еще не достигнуто дружеского отношения с невидимой силой»323. И нет надобности говорить о том, что карательные акты со стороны богов были не редкостью, чем и объясняется пышный культ их, жертвоприношения (не исключая и человеческие) и т. д. В законах Ману читаем: «Чтоб помогать королю в его делах, Господь с самого начала произвел гения наказания, защитника всех существ, исполнителя справедливости, собственного своего сына. Боязнь наказания именно дозволяет всем движущимся и недви- жутцимся созданиям наслаждаться тем, что им принадлежит, и она же мешает им удалиться от своих обязанностей. Наказание управляет человеческим родом, наказание его охраняет, наказание бодрствует, когда все спит; наказание — это справедливость, говорят Мудрецы. Все классы развратились бы, все границы были бы уничтожены, мир представлял бы хаос, если бы наказание не исполняло своей обязанности»324. И первоначальные представления Ригвед о взаимоотношениях людей и богов показывают, что о духовной гармонии в их взаимоотношениях говорить не приходится: боги похожи на наемных хранителей, которые могут сделать какое угодно зло, если их достаточно не ублаготворить. Если кто-нибудь «платил» им, они исполняли любое его желание. Литургические формулы дают такие образчики: «желает ли кто сделать зло? Пусть он скажет (Су- рье): «Порази такого-то; после я заплачу тебе приношением». И (Сурья) желая получить приношение, поражает его»325. И сам характер жертвоприношений, из которых человеческая жертва «упоминается со зловещей многократностью»326, достаточно ясно говорит о том, что карательно-наградные санкции в самых неограниченных формах — норма, а не исключение для древнейшей стадии ведийской религии. То же в еще большей степени приложимо и к религии семитов: ханаанитов, финикиян, евреев и арабов, мексиканцев и др. Достаточно упомянуть имена Ваала, Ашеры, Молоха и культ, ужасный культ человеческих гекатомб — чтобы согласиться с тем, что здесь всего меньше естественности отношений, что человек каждую минуту мог подвергнуться каре — жестокой и ужасной и должен был постоянно умилостивлять своих повелителей (см.: Спенсер Г. Основания] соц[иологии], т. I и II). То же приложимо и к религии древних персов, евреев и арабов. Религия Заратустры знает немало как посюсторонних, так и потусторонних наказаний и наград327. Глава VIII. Эволюционные тенденции кар и наград 3 7 1 Что же касается Ветхого Завета, то не нужно доказывать, что в нем кары не ограничены как по своей интенсивности, так и по объему круга караемых лиц. Из вышеприведенного отрывка328 видно, что нет такой кары, которой бы не наказывал Иегова непослушных. Все карательные акты: и голод, и бесплодие, и болезни, и слепота, и рабство, и пытка, и смертная казнь, вплоть до кары, состоящей в съедании своих детей, — все это пускается в ход. Мало того, карается не только виновный, но и невинный. За грехи отцов караются не только отцы, но и все потомство. Формулы вроде: «Господь поразит тебя и потомство твое необычайными язвами» — обычные формулы Пятикнижия. В той же 28-й гл. Второзакония мы видим, как обрекаются дети на съедение своими отцами за то, что согрешили их отцы. И наказание за грех Адама — всего потомства, за грех фараона — всей земли Египетской, за грех Хама — всего его потомства и т. д. — фактические иллюстрации этой количественной неограниченности кар. Но мало и этого; оказывается, карается не только умышленное преступление, но и преступление по ошибке и неведению. «Если же кто из народа земли согрешит по ошибке и сделает что-нибудь против заповедей Господних, чего не надлежало делать, и виновен будет» или «если прикоснется к чему-нибудь нечистому, но не знал того, то он нечист и виновен», — эти и ряд подобных положений вполне ясно подтверждают сказанное329. То же вполне приложимо и к религии ислама. И здесь исполнение той или иной заповеди рекомендуется не из чувства долга, а под страхом кары или же из выгоды. Карательно-наградные санкции, исходящие от Бога, и здесь встречаются почти на каждом шагу... (См. образец в гл. о мотивационном влиянии кар и наград.) Эта же неограниченность кар древних религий выступает и проявляется и у римлян. Это видно из того, что смертная казнь у них возникла из человеческой жертвы, которая приносилась в жертву богам от общины в качестве искупления и очищения ее от гнева богов, который мог возникнуть благодаря совершению преступления одним из ее членов. Die Hinrichtung erscheint als Menschenopfer; die gemeinde entsiihnt sich dadurch, dass sie den Ubeltalter der Gottheit als Opfer darbringt3, говорит Hitzig. Сама возможность покарать всю общину из-за проступка одного ее члена — лишний раз говорит о расточительности кар330. Не приводя дальнейших примеров, мы можем обобщить все приведенные положения в следующем виде: наиболее древние и крупные системы религий, а равным образом и религиозные верования примитивных народов показывают, что взаимоотношения человека и богов (духов) регулировались главным образом посредством санкций карательных и (как увидим ниже) наградных. Нет почти ни одной религиозной системы прошлого, которая бы не прибегала к санкциям, (безразлично) посюсторонним или потусторонним. Обращая внимание на самый характер карательной санкции, мы видим, что она почти всюду не ограничена как по интенсивности, так и по количеству лиц, подвергаемых карам. Все кары, начиная от мучительной казни виновных и невинных и кончая более легкими видами наказания, практиковались религиями в целях воспитания человечества. И человек исполнял заповедь Бога не столько из чувства долга, не столько из любви к самому Богу, сколько из страха перед грозной Божьей карой, грозившей ему или здесь, на земле, или там, в потустороннем мире. Теперь перейдем от этих систем к системам более новым, нашедшим свое выражение в миропониманиях философов, моралистов и основателей религий, живших в более цивилизованных обществах или в обществах более культурных, сложных и дифференцированных. Конечно, проследить постепенное исчезновение санкций в этих системах — не входит в мою задачу331. Я ограничусь лишь тем, что укажу некоторые вехи, обозначающие и указывающие дорогу этой тенденции. На границе новых отношений к Богу (личному или сверхличному— здесь для нас безразлично) стоит Новый Завет. Революция, произведенная им, по словам Вундта4, заключалась в том, что в отношении человека к божеству, в противоположность древности и первобытным религиозным миросозерцаниям, где господ- Глава VIII. Эволюционные тенденции кар и наград 3 7 3 ствующим мотивом был страх, «учение Христа противопоставило мотив любвиу сравнивая отношения между Богом и человеком с отношениями между отцом и детьми»332. Правда, как было уже указано выше, и Евангелие не вполне свободно от потусторонних санкций, но важно уже само выделение этого мотива, являющегося решительным поворотом в сторону чистого любовного долга, свободного от всяких соображений выгоды и невыгоды... Дальше средневековое лихолетье вместе с общим падением культуры снова делает уклон в сторону старого пути (Августин и схоластическая этика), но затем тенденция уменьшения санкций во взаимоотношениях человека и его Бога красной нитью проходит через всю историю Нового времени. Она проявляется и в немецкой мистике (Майстер Экхарт), и в религиозной концепции Бруно, и в концепциях немецких мистиков XVI-ro столетия. Всюду здесь мы видим слияние человека и Бога, указание на их односущность, и эта тенденция, проходя через Декарта, картезианцев, окказионалистов, Локка, Спинозу, Шефтсбе- ри, Лессинга, Гёте, Шиллера, Пуффендорфа, Томазия и многих других, находит свое окончательное выражение в самоценности доброй воли и в категорическом императиве Канта. В системе последнего мы видим полное отсутствие каких-либо санкций и обоснование глубокой самоценности самого долга. Все последующие религиозно-нравственные концепции (Фихте, Шеллинг, Шлейер- махер и др.), как бы они ни были различны друг от друга, — в данном пункте — все они идут вместе. И такие «бессанкционные» системы морали, как мораль Гюйо, и такие религиозные концепции, как концепция «Бога-Любви» Толстого, — есть только вполне логические следствия и практические завершения этой единой тенденции. Понятие Бога постепенно очищается, приближается к человеку, теряет свой «нечеловеческий» характер, превращается в некоторое мистическое начало, и это начало все чаще и сильнее получает название «Любви», идеала, «всепрощения», «всепри- мирения» и «всеединства». Прав Мензис, когда, заканчивая свою книгу, говорит, что с развитием религиозных верований постепенно происходит и очищение Бога от суррогатов кар и наград. «Потребность в самом Боге, а не только в дарах его возникает и усиливается в сердцах, и люди становятся способными к той вы сочайшей религии, которая может быть названа жизнью души вместе с Богом»333. И стоит только человеку с современными моральными воззрениями вообразить себя в таких отношениях к высшему существу, в каких находились люди прошлого, как тотчас же возникает в нем сознание невозможности этого, ибо эти отношения, целиком построенные на карах и наградах, несовместимы для нас с понятием Бога, идеала, высшей ценности и вообще высшего начала. Не только по отношению к Богу, но даже по отношению к другу, товарищу и любимому человеку мы не допускаем этих «торгашеских» отношений. Тем более не можем допустить их по отношению к высшему существу. Это значит, религия санкций и мораль санкций уже отжили для нас, мы уже переросли их, они излишни и не нужны нам. Таким образом, какой бы волнистой ни казалась историческая линия прослеживаемой нами тенденции — эта волнистость не мешает видеть, что узоры санкций, чрезвычайно богатые и пышные вначале, постепенно тают с ростом цивилизации и культуры и уже в наше время они сводятся к нулю. Всякая ценность (а значит, и высшая ценность — Бог) для нас ценна и достойна уважения, поклонения лишь постольку, поскольку она самоценна, а не базируется на карах и наградах... Внешним показателем этого закона служит закон постепенного падения кар за религиозные преступления. Известно, что в древности почти все преступления сводились к преступлению против божества; грех и собственно преступление не отделялись друг от друга. Поэтому вполне понятно, что религиозные преступления вызывали и самые жестокие наказания, которые в то же время были и самыми распространенными видами кар. Дюркгейм прав, когда с фактическими данными в руках показывает, как религиозные преступления постепенно выходят из области карае- мых уголовным правом преступлений. У первобытных народов и групп почти каждое преступление сводится к оскорблению того или иного божества (тотема, фетиша, предка и т. д.)334. В Пятикнижии почти все преступления — преступления против Бога, ка- раемые смертью. В Греции — объем их (ypaправа, в частности, история карательного права337 показывает с полной очевидностью это постепенное падение кар как по интенсивности, так и по объему той сферы, которая подвергалась наказанию. В самом деле, история наказаний устанавливает в суммарном своем виде следующие стадии развития кар в эпоху самоуправства родов: 1) Самая древняя стадия характеризуется как стадия неурегулированной и неограниченной кровной мести (все равно публичной ли или частной). Никаких границ мести не поставлено; все виды кар, какие можно только придумать, пускаются в ход. «Месть есть наказание крайне неравномерное или безмерное, так как мера его лежит только в субъективном чувстве пострадавшего». Когда Ян Вышатич убедился в вине волхвов, он сказал белозерцам: «Мстите своих». «Они же, — говорит летописец, — биша их и взвесиша на дуб»9. Здесь, добавляет Сергеевич, мы встречаемся с чрезвычайно жестоким видом мести: виновных сперва подвергают всяким истязаниям, а потом вешают338. Достаточно одного акта преступления, чтобы породить вековечную вражду между целыми группами, вражду, кончавшуюся нередко полным уничтожением враждующих групп. «Rache ist urspriinglich unbeschrankt erlaubt. Alles hangt von dem Ermessen, aber auch von der Macht des Verletzten ab... Wenn beide Gegner Familien haben, beteiligen sich auch diese letzteren am Kampfe so lange, bis sie nicht selten sich gegenseitig ausrotten»10, — так резюмирует Макаревич339 первоначальную неограниченность частной мести340. Исследования М.М. Ковалевского341, Штейнмеца, Поста, Летурно, Черри, Вестермарка и т> д. — говорят о том же. В мою задачу не входит приведение соответствующих фактов. Это отняло бы много времени и места. Излагая здесь общие данные, — за конкретным материалом я отошлю читателя к различным трудам, где он найдет подтверждение указанных здесь положений342... Из сказанного видно, что кары здесь не ограничены как по интенсивности, так и по количеству жертв, на которых они падают благодаря какому-нибудь одному преступлению. Карается не только одно лицо, но и ряд его ближних и будущих родственников. Вражда, раз возникнув, переходит от отцов к детям, от них к внукам и т. д. ad infinitum13. По количеству караемых лиц — кара безгранична, так же как она безгранична и по своей интенсивности. Обычными и почти исключительными видами кары на этой ступени служит или прямое убийство, сопровождаемое жестокими и мучительными истязаниями, или же непрямое убийство — изгнание и отдача «на поток и разграбление» (Friedlosigkeit и Ausstossung14), фактически сводившееся к тому же убийству, так как человека, объявленного friedlos, каждый мог, а очень часто и должен был убить, как «голодного и хищного волка»343. Этим объясняется, почему смерт ная казнь в том или ином виде является древнейшим видом наказания и на первых ступенях — почти исключительным. Наиболее древние сведения, сохранившиеся о наказании, указывают почти всегда только на смертную казнь или на исключение — равносильное смерти. Так было у многих народов, так было у осетин, германцев, римлян344 и т. д. На более ранних ступенях это же явление предстает перед нами в виде людоедства и других форм истребления врага. Формы увечащих и мучительных наказаний, лишение свободы (рабство), композиции и т. д. — все это формы, мало свойственные наиболее ранним ступеням. Здесь конфликт шаблонов поведения влечет за собой кару, доводящую до смерти и влекущую ряд жертв. Противникам как будто тесно на земле, шаблоны их поведения как будто до того устойчивы и негибки, что нет надежды путем давления более легких кар видоизменить их, и в результате такого положения мы видим печальный итог: смерть и убийство, убийство и смерть — во всех формах, с пытками и мучениями, какие только мог изобрести первобытный ум. Такова первая стадия кар, поистине не ограниченных и на протяжении долгих лет уничтоживших (и продолжающих еще и теперь уничтожать кое-где (например, на Корсике с ее знаменитой vendetta) целые тысячи и сотни тысяч «неприспособленных» и слабых борцов. Дальнейшая история кар уже наглядно показывает их ограничение как по интенсивности, так и по количеству лиц, подвергаемых карательным воздействиям. Это ограничение проявляется в различных формах. Одной из таких форм является установление убежищ, где могли скрываться лица, которым угрожала месть. Такими убежищами были обычно храмы, некоторые места и т. д. Известно, что подобные места убежищ были у евреев345, германцев, обитателей Западной Европы346 и т. д. Разновидностью это го ограничения права мести является и установление времени или срока, в течение которого можно было мстить. Так, например, у тех же германцев можно было мстить в течение года со дня оскорбления. Главнейшим же видом ограничения первобытного неограниченного наказания является закон талиона, установление равенства между преступлением и наказанием347. Раньше, на предыдущей стадии убийство следовало в качестве отмщения не только за убийство, но и за любое нарушение должного шаблона. Исав хотел убить Иакова за то, что последний обманом получил право первородства; по «Русской правде» можно было мстить убийством не только за убийство, но и за кражу и нанесение ран. Теперь же, с установлением талиона, предписывается строгое равенство кар с преступлением. «Душа за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, рука за руку, нога за ногу. Какой кто сделает вред ближнему своему, тем должно отплатить ему»348. Какой бы жестокой ни казалась нам система талиона, однако по сравнению с предыдущей стадией она является уже громадным прогрессом. В самом деле, раньше достаточно было малейшего оскорбления, чтобы оно повлекло за собой убийство, теперь же эта неограниченная месть вводится в определенные границы; за повреждение глаза или руки, или зуба нельзя уже мстить убийством, а можно воздать только повреждением глаза же, или руки, или зуба. Точно так же в тех случаях, когда нельзя воздать преступнику буквально тем же (например, при воровстве), преступление карается опять-таки уже не смертью, а символическим талионом. (Лишение руки, ослепление вора, так как кражу совершили руки или соблазнили на кражу глаза.) Благодаря закону талиона кары тер пят ограничение сразу и по своей интенсивности, и по распространенности. Смертная казнь постепенно заменяется более легкими видами кар, в то же время преступления перестают постепенно возбуждать многовековую вражду родов, ибо как только получена «душа за душу» — долг мести удовлетворен и вражда может быть ликвидирована. И история самого талиона показывает наглядно то же дальнейшее ограничение кар... Вначале талион есть долг, неисполнение которого влечет за собой кару того, кто не исполнил долг мести. Он сам становится предметом позора и порицания окружающих. Иначе говоря, вначале талион есть долг и осуществление его приказывается. Но потом постепенно необходимость мстить уменьшается, и «талион-долг» превращается в «талион факультативный», т. е. не предписываемый, а только допускаемый. А эта с виду очень незначительная перемена есть в действительности новый удар, существенно ограничивший силу и интенсивность кар; но раз талион становится не обязательным, а только дозволяемым, то тем самым дается возможность путем принесения просьбы о прощении и пощаде избегнуть и самой мести. И действительно, одновременно с падением обязательности мести появляется обычай просьбы о пощаде, сопровождаемый действительно обычаем прощения и отказа от мести349. Наконец, заключительным звеном всей этой догосударствен- ной (в узком смысле) стадии развития является система композиций, т. е. денежного выкупа. «Потерпевший получал что-либо ценное вместо бесполезной мести, его гордость вместе с тем удовлетворялась признанием вины со стороны преступника, общество выигрывало от этого в том, что беспорядкам и стычкам полагался конец»350. Система композиций, выражаясь образно, была водой, которая заливала готовый возникнуть огонь борьбы и мести. Вначале будучи необязательной (обиженный мог выбрать или месть или взять выкуп), она постепенно все шире и шире входила в жизнь и постепенно вытеснила почти все (за исключением немногих) акты мести или акты кар. Сначала это делалось путем соглашения самих сторон, потом стало передаваться на усмотрение третейского судьи (поэт у брегонов, глава рода, патриарх, индусские брамины, кельтские друиды, израильские первопресвитеры, германские рахимбурги и т. д.), а параллельно с этим совершалось все большее и большее вытеснение выкупом мести. Итак, кратко приведенная здесь история развития кар, в своем суммарном виде свойственная почти всем народам, ясно и неопровержимо подтверждает историческую тенденцию падения кар. Она гласит: «От неограниченной мести — к талиону, от обязательного талиона — к факультативному, от обязательной мести — к допускаемой, от разрешаемой мести — к системе композиции и прощения. Таков путь постепенного ограничения кар и их постепенного падения. с) В предыдущих пунктах я проследил постепенное падение кар главным образом по отношению к их интенсивности. Теперь кратко проследим постепенное ограничение круга наказываемых лиц. Историческая тенденция, проявляющаяся в этом отношении, может быть сформулирована так: от коллективной кары к индивидуальной и от неограниченной вменяемости к неограниченной невменяемости. Что кары на первичных ступенях социальной эволюции были коллективны, это подтверждают все историки сравнительного права и этнографы. За вину одного терпел наказание в виде мести или (позднее) в виде денежного штрафа весь его род или клан, или семья. На первичных ступенях, говорит Колер, «месть не только право, но и долг, и она наступает всегда, независимо от того, намеренно или случайно было совершено убийство, и направляется не только против убийцы, но и против его семьи или рода»351. Нет здесь ни индивидуализации кар, ни вменяемости. Точно так же и, по мнению Штеймеца, первичная месть — месть коллективная, слепая (blinde), не различающая виновных от невиновных. «Кровная месть, — говорит он, — вначале никоим образом не ограничивается наказанием преступника и виновного, напротив, она направляется против всех сочленов его группы»; «кровная месть вначале не ограничена во всех отношениях»: и по жестокости, и по количеству караемых лиц, и по продолжительности (передается из поколения в поколение). Мало того, она направляется сплошь и рядом на первый попавшийся предмет (die vollig ungerichtete Rache)352. Я считаю излишним делать дальнейшие выписки на этот счет ввиду общеизвестности этого явления. Если мы перейдем к истории композиций и денежных наказаний, то и здесь мы встретимся с тем же фактом коллективности кар и отсутствия всякого различия между виновным и невиновным. И здесь вначале, как в догосударственный, так и в государственный период, дана налицо «круговая ответственность», здесь «каждый родич отвечает за каждого родича, одинаково, как за всякое правонарушение, так и за всякий долг»; «в период государственности общины часто ответственны за преступление, совершенное в их пределах»; «часто даже на государственной стадии родственники преступников сонаказываются за совершенные последними преступления»353. Круговая ответственность, коллективная кара и коллективный штраф известны и евреям, и римлянам, и грекам, и германцам354, и другим народам». В период вечевого уряда (Gauverfassung) за соблюдение мира отвечают сотоварищи (Genossenschaft), Марка (Mark), Гау (Markfiede), «и совершенно не обращалось внимание на преступную волю», — говорит и Бернер355. Если обратиться к древнейшим законодательным сводам и историческим фактам, то здесь мы встречаемся с тем же фактом коллективной вины, коллективного наказания и отсутствия всякого различия между действительно виновным и невинным. При этом караются не только современники преступника, но наказание постигает и ряд будущих, еще не родившихся поколений. Наказания становятся «вечными» и поражают бесконечное число лиц за одно преступление. В Библии, как известно, наказывались дети и по томки виновного «до седьмого колена». Угрозы Иеговы очень часто даже не ограничиваются и семью коленами, а идут дальше, обещая беспощадные вечные наказания «всему потомству». То же мы найдем и в других кодексах. «Если наказание не падает на самого преступника, то падает на его сыновей; если не на сыновей, то по крайней мере на внуков; но раз совершенное беззаконие никогда не остается без последствий для того, кто совершил его», «он погибает со всем разветвлением и корнем»356, — читаем мы в своде Ману. За лжесвидетельство одного, читаем там же, поражаются его родственники. Лжесвидетельство относительно мелкого скота убивает пять родственников, относительно коров — десять, относительно лошадей — сто, а лжесвидетельство относительно людей убивает тысячу родственников. «Лжесвидетельством по делу относительно золота он убивает рожденных и неродившихся»357. Эта же безграничность кар по количеству ка- раемых лиц и отсутствие всякой вменяемости проявляется в древности и даже позднее (в силу специфических причин) в ряде разнообразных форм и фактов. Карались все сопричастные к виновнику, хотя и совершенно непричастные к преступлению лица. Пытка и наказание в Египте применялись и к виновному и к членам его семьи, в случае смерти виновного358. Ольга за смерть мужа мстит всем древлянам. В трагедии «Эдип» мы видим пережиток наказания совершенно невинного человека. Обращаясь к древним сагам и песням, мы всюду находим подтверждение того же факта — кары коллективной, налагаемой на совершенно невинных, с нашей точки зрения, лиц. Так, в «Песне о Нибелунгах» мы читаем в XXXII авентуре о том, как Бледель говорит Данкварту, совершенно невинному в смерти Зигфрида: «Мой приход должен быть твоим концом из-за Гагена, твоего брата, который убил Зигфрида; за это поплатишься у гуннов и ты и много других витязей». «Нет, — отвечает Данкварт, — иначе пришлось бы нам раскаяться в этой поездке ко двору (Этцеля). Когда убили Зигфрида, был я тогда малым ребенком. Не знаю за собой ничего, в чем обвиняет меня (Кримхильда)». «И я не знаю ничего больше про тебя, — отвечает Бледель, — сделали это твои родичи Гунтер и Гаген, но... придет ся вам смертью заплатить за горе Кримхильды», и действительно, они все до единого избиваются359. И в более позднее время, в силу специфических причин (см. ниже), эти групповые наказания мы находим в том или ином виде. Таковы, например, кары, налагавшиеся у нас в древности церковью и известные под названием «вседомовного отлучения», или же папские «интердикты», налагавшиеся на целые области и страны, или наказания целых городов (например, Новгорода Иоанном IV) и областей, нередко бывшие в прошлом. Из-за вины одного здесь карались сотни и тысячи невинных360... Но с течением времени наказание начинает индивидуализироваться. Месть начинает направляться постепенно только на виновного, штраф тоже. Возникает принцип вменяемости и все более и более растет число невменяемых лиц361. Из этой тенденции ясно видна «злостность» психики первобытных людей, их неприспособленность к взаимному мирному житию и устойчивость их шаблонов поведения. Рычаг кар здесь давил вовсю, чтобы хоть сколько-нибудь приспособить людей и группы друг к другу. Индивида поражали самые суровые кары. Они налагались на него на веки вечные. Но и этого было мало. Надо было усугубить жестокость кар еще наказанием других лиц, почему-либо близких к преступнику. И кара поражала и их в случае совершения преступления. Но и этого было мало. Поражались не только современники, но и не родившиеся поколения. Наказание угрожало и им. Таким образом, «безличный законодатель» как бы говорил каждому: «Берегись, не совершай преступление, если совершишь его, то подвергнешься лютой смерти и ты, и твои родственники, и все ваше поколение». И подвергались. Жернов борьбы и вражды молол вовсю, кровь лилась, люди гибли, и только после долгой и кровавой дрессировки мало-помалу стали расшатываться злостные импульсы, жестокие нравы и постепенно выработались более социальные чувства и более совершенное поведение. Тот же процесс можно проследить и приняв во внимание эволюцию субъектных и адресатных представлений, очерченную нами выше. Эта эволюция состояла, как было указано, в постепенном ограничении сферы субъектов преступления и сферы караемых лиц. Какой бы волнистой ни казалась линия, ограничивающая сферу наказываемых лиц, — однако, ее тенденция постоянна и сводится она ко все большему и большему уменьшению числа лиц, наказываемых за преступление. Стоит сравнить область существ, наказываемых раньше и наказываемых теперь, — чтобы согласиться с данным положением. В самом деле, на первичных диких и полуцивилизованных ступенях развития ни о каком «вменении» или «отношении воли преступника к преступлению» не может быть и речи. Выражаясь языком, принятым в уголовном праве, там принималась во внимание только объективная сторона преступления — вред, причиненный преступным деянием, — о субъективной же стороне — насколько сознательно или бессознательно было совершено преступление — древность совершенно не знает. На этом основании наказывались неодушевленные предметы (Ксеркс высек море23), животные (средневековые процессы против саранчи, библейское повествование о убийстве быка24 и т. д.) и люди, без разбора — умышленно ли совершили они преступление или неумышленно. Мало того, наказывались лица, с нашей точки зрения, явно непричастные к преступлению (родные, соплеменники, родившиеся и не родившиеся еще на свет потомки и т. д.), наказывались, как было указано выше по отношению к евреям и индусам, — за преступления, совершенные по ошибке или незнанию. — Одним словом, сфера караемых лиц была очень широка и безгранична...362 В области религиозного карательно-наградного права это выражается, между прочим, в положении: «Die Gotter rechnen nur mit Tatsachen, nicht mit der Absicht»25. Но с ходом исторического процесса, с ростом взаимодействия (опыта) происходит постепенное ограничение сферы караемых яиц, проявляющееся во все растущем значении субъективной стороны преступления. Этот рост проявляется в различении, с одной стороны, деяний случайных, неосторожных, умышленных и предумышленных. Случайные и отчасти неосторожные деяния, хотя бы сами по себе с внешней стороны они и были преступлениями, — теперь не наказываются. Параллельно с этим все более и более при наложении наказания принимается во внимание личность преступника и его состояние перед и во время совершения преступного акта. Личности ненормальные, или действовавшие во время преступления под влиянием особых аффектов, необходимой самообороны, крайней необходимости, опьянения и т. д., — постепенно перестают наказываться... Область «вменяемых» преступников с ходом цивилизации все более и более ограничивается. Следовательно, вкратце тенденция ограничения круга карае- мых лиц — обратная сторона общей тенденции падения кар — сводится к следующему: чем древнее и некультурнее общество, тем шире круг караемых лиц — караются неодушевленные предметы, животные, все люди, имевшие отношение к преступлению и совершенно непричастные к нему, с нашей точки зрения. Карается преступление — как умышленное, так и случайное, — никакого различия между «вменяемыми» и «невменяемыми» нет; чем культурнее общество, тем круг караемых преступников уже: караются только люди, но и то не все; караются только действительные преступники и их соучастники; но и не все преступники, а только преступники «вменяемые», область которых все более и более ограничивается, больше и больше растет условий, делающих невменяемыми лица, совершившие преступление. Кратко это процесс можно охарактеризовать так: от коллективной кары к индивидуальной и от неограниченной вменяемости к неограниченной невменяемости. Значит, и здесь мы видим туже тенденцию ослабления и падения кар, проявляющуюся в виде ограничения сферы караемых лиц363. d) Туже тенденцию мы увидим, если обратим наше внимание на те мотивы, которые лежали в основе карательных актов менее культурных и более культурных общественных групп. Вначале, при системе кровной мести, — кара была чисто импульсивной бессмысленной реакцией, реакцией животной, необходимо вытекавшей из природы человека, не преследовавшей никаких целей или, как многие ее справедливо называют, — реакцией слепой. Это первая степень, обнаруживающая наиболее ярко биологический характер кар. Затем со времени установления более прочных и широких форм общежития — основным мотивом наказания и его целью становится страх. Он лежит в основе карательных актов почти всех европейских государств до XVII-ro и XVIII-ro столетий. Целью наказания становится устрашение, особенно ярко проявившееся в некоторых религиозно-правовых и чисто правовых сборниках; примерами могут служить Библия, законы Ману, Коран и множество других сборников. «Если не будешь стараться исполнить все слова закона сего, написанные в книге сей, и не будешь бояться сего славного и страшного имени Господа Бога твоего, то Господь поразит тебя и потомство твое...»364 Таков основной мотив всех кар Библии. То же самое мы видели и в законах Ману, то же красной нитью проходит через Коран. И в чисто светских юридических памятниках то же проходит красной нитью, выражаясь в различных словесных формах, сводящихся по существу к формуле «дабы неповадно было»... Начиная же с XVIII века, мотивы наказания постепенно улучшаются: целью его становится уже не устрашение преступника, а предупреждение преступлений, исправление и лечение самого преступника. Эта тенденция сопровождается параллельной тенденцией падения и уничтожения жестоких, мучительных и увечащих кар путем замены их карами, не вредящими жизни и здоровью преступника, не причиняющими ему страшных физических страданий, не уродующими его — с одной стороны, с другой — тенденцией все большего и большего перенесения ответственности и вины за преступление с личности преступника на все общество, продуктом которого он является365. Вместе с этим карательная власть начинает играть уже не на чувстве страха, а обращаться к чувству человеческого достоинства, совести и гуманности преступника. А этот факт показывает, что теперь уже нет надобности играть на грубых инстинктах, а вполне достаточна апелляция к более высоким переживаниям и свойствам человека. Если мы попытаемся путем простого уговора или вынесения порицания задержать голодную кошку от нападения на мышь или голодного волка от нападения на овцу — то, конечно, наша попытка будет бесполезной. Хищность этих, как и других подобных животных, чрезвычайно устойчива и требует для своего уничтожения более сильных кар: бичей, физических страданий, выстрелов, раскаленного железа (таковы обычно средства воспитания и дрессировки цирковых животных). Игрой на их чувстве собственного достоинства тут ничего не поделаешь, и поэтому жестокие кары здесь необходимы, если мы хотим их выдрессировать. То же относится и к предыдущим временам жизни человечества. Тогда шаблоны были более устойчивы, многие из них были социально вредны и поведение людей не было приспособлено друг к другу, поэтому вполне понятно, что и давление было более сильное и грубое. Теперь же, когда шаблоны эластичны, когда даже трудно эти шаблоны назвать шаблонами в собственном смысле (ибо они очень изменчивы и подвижны), когда эта приспособленность во взаимной жизни значительно увеличилась — предыдущие формы наказания совершенно излишни и вредны. Раз более легкие формы его достаточны — более жестокие не нужны366. И действительно, простой выговор в присутствии общества теперь способен повлиять на человека более сильно, чем лишение глаза древнего преступника; простая апелляция к чувству собственного достоинства теперь сплошь и рядом более действенна, чем самые страшные угрозы в древности. А все это, вместе взятое, опять- таки говорит о той же прослеживаемой нами тенденции. Нельзя не согласиться со следующими прекрасными словами Л.И. Петражицкого: «История права наглядно нам показывает, как с течением времени медленно, но неуклонно система общественной мотивации постепенно передвигается с более низких и грубых струн на более высокие и мягкие, на сколь грубую, близкую к животной психику (инстинктивно и бессознательно) рассчитано было примитивное право и как оно с течением времени, так сказать, меняло свой взгляд на объект своего воздействия к лучшему и изменяло приемы воздействия сообразно прогрессу этической культуры вверенного его руководству общества... грандиозным доказательством (этого) этического прогресса является научная, психологическая история права вообще как целого правопорядка в его основных общих чертах... Какими средствами правовой строй в разные времена достигал того, чтобы заставить людей исполнять те тяжелые работы, которые необходимы были для поддержания жизни и развития культуры возрастающего количественно и разнообразящегося качественно народонаселения, какие психические двигатели утилизировались древним правом для производства тех культурных работ, которые создали почву для дальнейшего экономического и иного прогресса? Для этих целей применялись к людям те же меры, посредством которых при современной культуре люди заставляют работать животных. Работали рабы под руководством надсмотрщика с кнутом. Притом хозяевам этих рабочих первоначально право предоставляло не только полное распоряжение телесными наказаниями, но также и неограниченное право смертной казни. Дальнейшее развитие права состояло в постепенном смягчении приемов руководства поведением рабов со стороны господ, далее, в переходе рабства в более ограниченные формы несвободы, наконец, в полном устранении всяких остатков рабства. Теперь преобладающим стимулом производства хозяйственных благ является стремление к хозяйственному обеспечению или улучшению хозяйственного положения своего и своей семьи — стимул более доброкачественный и высокий, нежели кнут надсмотрщика рабов. С распространением хозяйственной деятельности государственного и иных коллективных хозяйств все большая и большая часть граждан работает и производит не непосредственно для своих целей, а трудится на общую пользу. Здесь стремятся получить преобладающее значение чувство долга и забота о соблюдении общих интересов. В свою очередь, характерно развитие мотивации в области государственной службы. Как здесь, на более низкой ступени развития, резка и внушительна мотивация в области государственной службы, какие решительные меры существуют и применяются для направления поведения государственных служите лей! Опала и казнь — с одной стороны, самые щедрые милости —- с другой. С течением времени государства все более и более опираются на более высокие мотивы своих органов и жалование в значительной степени получает значение лишь при условии, которое делает возможным служение общему благу. Поштучное вознаграждение за исполнение государственной обязанности, жестокая опала и казнь, с одной стороны, и чрезвычайные милости за похвальное поведение — с другой, как сильно действующие эгоистические стимулы, переходят в область истории»367. Обращаясь к внимательному изучению механизма социальной жизни и тех побуждений, которые заставляли индивидов более или менее гармонично жить друг с другом и исполнять добросовестно лежащую на каждом из них обязанность, мы не можем не видеть, что в древности основным регулятором были жестокие кары (и награды). Многое из того, что теперь делается само собой, без санкции, в древности добывалось лишь путем самых суровых кар... Не только в области долгового права, но и в любой социальной области «безлично-собирательный» социальный законодатель, очевидно, не мог положиться на чувство долга индивидов, которое побуждало бы каждого из них вести себя хорошо и добросовестно исполнять свою роль и свою обязанность. Нет! грубая психика и устойчивость шаблонов требовали и грубых средств, побуждающих к «добросовестному» поведению. Поэтому немудрено, что поведение всех индивидов, с самых высших и до самых низших, здесь было обложено санкциями. «Если ты будешь вести себя хорошо и хорошо исполнять свою роль — то получишь такую-то награду, если плохо — то будешь жестоко наказан», — вот общая формула, резюмирующая характер нравов того времени... Теперь, например, закон «доверяет» и докторам, и архитекторам, и правителям, и свидетелям на суде, и даже самим подсудимым; он им не обещает поштучной награды, он их не пытает, и он не грозит им жестокими карами в случае неудачи. Иначе обстояло дело в прошлом. Для того чтобы добиться хорошего поведения от раба — нужен был кнут. И не только от раба, но и от всякого человека. Египетские памятники, например, весьма картинно говорят о том, что удары, кнут, побои и т. д. — были обычным «педагогическим» приемом при постройках, полевых работах и вообще всю ду. «Молодой человек имеет спину и слушает того, кто его бьет». «Слух (послушание) молодого человека на его спине», — так красноречиво передает указанное положение дела папирус Аназта. Когда надсмотрщик бил кого-нибудь при ленивом исполнении последним своей работы, то обычно произносилась фраза: «Есть некто позади тебя». Эта фраза говорит о том, что если бы не было надсмотрщика и кар, то трудно было бы ждать от рабочих усердия и внимания368. Раскройте древние кодексы, и вы встретите то же. «Если доктор лечил тяжело раненого и... человек этот умер — пусть ему отрежут руку». «Если доктор открыл бельмо... и испортил глаз — пусть ему отрежут руку». «Если архитектор построил дом... и если построенный дом развалился и убил своего хозяина, этот архитектор присуждается к смерти». «Если убит сын хозяина, пусть убьют сына архитектора». «Если убит (разваленным домом) раб хозяина — архитектор должен дать своего раба хозяину». «Если судовщик законопатил для кого-нибудь судно и не выполнил добросовестно свою работу, если в этот же самый год этот последний отправился в плавание на этом судне и потерпел аварию — пусть судовщик обменяет судно, отремонтирует его за свой счет и возвратит отремонтированное судно владельцу»369 и т. д. Эти статьи кодекса Хаммурапи весьма характерно подчеркивают вышесказанное. Если бы таковыми же остались и теперь законы, регулирующие докторскую, архитекторскую и другие деятельности, то, пожалуй, мало было бы желающих заниматься этими специальностями. Поведение лиц, занимающихся теперь этой профессией, настолько улучшилось, что добросовестное исполнение их обязанностей добивается от них и без этих санкций. А раньше, очевидно, дело обстояло не так. Чтобы они добросовестно выполняли свою работу, требовалось двойное давление наград (см. ниже) и кар. То же мы встречаем, например, и в кодексе Ману, без различия социального положения лица, будет ли это царь, или пастух, или кучер. «Царь, который надлежащим образом охраняет своих подданных, получает от всех и каждого шестую часть их духовной заслуги (наградной мотив. — П.С.); если он не охраняет их, шестая часть их вины также падает на него» (карательный мотив.). «Царь, который не охраняет народа, но получает свою часть натурою, поземельные подати... идет по смерти немедленно в ад». Такой царь объявляется «принимающим на себя все вины своего народа»370. Стоит сравнить современное положение царей, неответственных за свои дела, с этим положением, и разница сама собой будет ясна. Теперь монархи не получают ни наград, ни кар. Они в силу своего долга добросовестно исполняют свои обязанности. Во времена же Ману, очевидно, этого не приходилось ожидать без санкций. То же было, как сейчас увидим, и у других древних народов. «Все врачи, — читаем дальше, — которые худо обращаются со своими пациентами, должны заплатить штраф, по отношению к животным первый или низший, по отношению к людям — высший»371. «Царь должен заставить разрезать на части бритвами золотых дел мастера, поступающего нечестно, самого вредного из всех тернов»372. «Ткач, получивший десять пала нитей, должен возвратить ткань по весу одной пала больше; тот, кто делает иначе, должен быть принужден заплатить штраф в двенадцать пан»373. «Если повозка опрокидывается от неумения кучера, хозяин должен быть присужден к штрафу в 200 пан. Если кучер умелый, но небрежный, он один должен быть оштрафован»374. Одним словом, какой бы поступок ни взять, какую бы функцию ни рассматривать — всюду добросовестное исполнение добивается от индивида не просто, а путем кар — смерти, изувечения, штрафов и т. д.****** Раскройте Библию, и опять-таки вы видите, что Иегова не просто говорит: «Ты должен это делать, а это не должен». Очевидно, и он плохо «верил» в добросовестность своего народа того времени, и вот мы видим, что каждый приказ и запрет облагается тяже- дыми карами и наградами. Если добросовестно будешь жить — тебя ожидает награда, недобросовестно — ужасная кара375. То же было и в других странах по отношению как к царям, так и ко всем, кончая лицами, стоящими на низах общественной лестницы... В Египте шеф полиции, небрежно исполнявший свою обязанность, весьма строго наказывался. Король хотя и был божеством, однако так же не избегал опеки и суда. После его смерти созывалось экстраординарное собрание для решения вопроса, достойно ли он правил. «Публичное обвинение было правом каждого гражданина, и если король был признан виновным в злоупотреблении, он лишался погребения», — говорил Капарт376. «Начальники часто подлежат суду своих подчиненных», — говорит Пост. Как король Сенаара, когда этого требовало благо государства, мог быть казнен, a Bertat ежегодно подвергают своих королей суду; так, по свидетельству Хуарроса, «в государстве кичесов “ahagues” могли отрешить царя от должности за жестокость и тиранию, и его в таких случаях наказывали конфискацией имущества и смертью. Цейлонские кандийцы утверждали, что их — во всем остальном — неограниченный государь может быть вызван в суд последним из своих подданных... в том случае, если он нарушает основные законы государства», и т. д.377 То же констатировано у ряда других народов — древних тур- кестанцев378, бедуинов379 и т. д. Стеснение, угроза божескими карами, исходящая от богов или жрецов и министров, опекающих царя, убийство его, низложение и т. д. — обычное явление в древности. Если уж глава союза не свободен в древности от санкций, то само собой понятно, что другие лица еще менее свободны, от них еще менее можно ждать добровольного усердного исполнения возложенных на них функций и еще более приходится давить на их поведение наказаниями, дабы получить от них требуемое поведение. Я уже выше привел примеры такого «давления» на врачей, архитекторов, рабов, кучеров, пастухов, золотых дел мастеров и т- Д. Для полноты еще можно указать на ряд фактов. Теперь, на пример, свидетели не подвергаются никакой пытке. Современное право им «доверяет» в том, что они добросовестно исполнят свой долг. Иначе было в прошлом... Там, оказывается, и свидетелей нередко пытали и били. Не заходя далеко вглубь веков, достаточно сослаться хотя бы на такие факты, как наши указы XVI века. В дополнительном указе к Судебнику Ивана Грозного 21 августа 1556 года читаем: «А которые люди в обысках в одном деле двои речи говорят, и из тех людей, изо ста человек, выбрав лутчих людей, приказчиков и крестьян пяти или шти бити кнутьем, а игуменов и попов и диаконов отсылати к Святителю». За ложь боярам и дьякам грозит великая Государева опала, а людям их и крестьянам «быти кажненным, как и в разбойных делах»; если старосты будут поступать «не по Государеву указу», «ино старост казнити без милости»380. Как известно, это явление не специфически русское, а имевшее место и у других народов. К этому факту сам собой примыкает обычай пыток при допросах. Их повсеместное существование опять-таки говорит о том, что «правосудие» не могло полагаться и доверять искренности виновного, а добывало ее путем жесточайшего истязания. Было бы бесполезно приводить дальнейшие примеры и подтверждения: их так много, что исчерпать их совершенно немыслимо. Все они говорят о том, что в древности нужное для группы поведение индивида добывалось не добровольно, а путем жесточайших кар (и наград). Кары и награды буквально опутывали всю жизнь и все акты. Их молот висел над головой каждого, готовый ежеминутно поразить виновника381. По мере того как развивается социальная жизнь и улучшается психика и поведение людей, — по мере того санкции все более и более падают. Теперь мы совершаем добровольно множество поступков, которые раньше добывались наказанием. И поэтому понятно, что наказания для нас излишни, как излишне и запугивание ими; они сыграли свою роль и, когда стали излишними, пали или же из более жестоких форм перешли в формы менее жестокие. А все это опять-таки подтверждение указываемой нами тенденции падения кар. Вообще, по мере того, как психика и поведение людей социального союза становятся все более и более приспособленными друг к другу, по мере того опека над ними, выражающаяся в праве кого- нибудь налагать ряд кар на других членов союза, постепенно падает и нужного поведения добиваются от индивида без всяких санкций. Это мы показали сейчас в общем виде, то же мы покажем и на истории отдельных социальных взаимоотношений. Возьмем для примера историю семейственных отношений. е) Здесь закон падения кар обнаруживается в постепенном ограничении тех кар, которые отец семьи имел право налагать на остальных членов. Возьмем для примера историю римского института семьи. Здесь вначале мы имеем дело с pater familias26 который имел неограниченную власть над детьми. Он имел jus vendendi27 и т. д., вплоть до jus vitae ас necis28. В отношении имущественных прав сын не мог иметь никакой собственности — одним словом, patria potestas29 была безгранична, и отец мог карать и миловать своих детей — как ему угодно. Но по мере роста римской гражданственности, мало-помалу права отца карать и миловать ограничиваются. Один из leges regiae30, подтвержденный потом законами XII таблиц, ограничивает право отца выбрасывать новорожденных детей тем, что это право отец может применять только к уродам — monstra. Затем, в императорское время, у pater familias отнимается jus necisque и самовольное убийство приравнивается к parricidium31. Законы же XII таблиц ограничивают и jus vendendi положением: si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto (если отец три раза продаст сына, сын освобождает отца от patria potestat), а затем троекратная продажа заменяется однократной. Таким образом, история семейных отношений Рима весьма наглядно показывает рост личных прав сына, обратной стороной которого является падение карательных прав отца. То же относится и к имущественным отношения отца и сына. Неограниченность имущественных прав отца, начиная с эпохи падения республики, мало-помалу ограничивается. При Юлии Цезаре из неограниченных имущественных прав отца исключается peculium castrense32, затем появляется pecilium quasi castrense33, которым сын имел право распоряжаться по своему усмотрению. К этому при Константине присоединяется bona materna34, при Аркадии и Гонории — bona materni generis35 и, наконец, при Юстиниане — bona adventicia36. Таким образом, и здесь процесс развития показывает рост имущественных прав сына и падение карательных прав отца. Этот же процесс свойственен большинству народов, в частности и русским382. И у нас несомненно в древности дети находились в полной зависимости, личной и имущественной, от отца, отцы имели право безнаказанно карать детей, продавать их в рабство, заключать их браки и т. д., вплоть до jus vitae necisque. Дети не имели никаких прав, и за всякую жалобу на родителей еще по Судебнику 1550-го года дети подлежали наказанию кнутом, с прибавлением «нещадно». Каждое преступление детей против отца и матери каралось нещадно, тогда как преступление против детей карались слабо или никак не карались (карамзинский список рекомендует духовным судам «творити всяко волю ея, а детям не дати воли»). Еще по Уложению за убийство сына отец карался только тюремным годичным заключением и церковным покаянием, тогда как сын, убивший отца или мать, подвергался смертной казни «без всякия пощады». Но мало-помалу права отца, в частности, и его карательные права, ограничивались. Судебник Ивана IV запрещает отцу-рабу продавать своих свободных детей. В XVII веке за убийство отцом сына налагаются уже наказания (хотя и слабые). Петр Великий еще более ограничивает произвол родителей над детьми. Параллельно с этим растет и имущественная самостоятельность последних, более или менее ясно проявляющаяся со времени введения поместной системы383. Современный нам уголовный кодекс уже чрезвычайно ограничил власть родителей над детьми, а царящее в обществе мо ральное сознание почти уравняло их. То же, mutatis mutandis, относится почти и ко всем историческим народам384. f) Л.И. Петражицкий дает еще ряд других доказательств той же тенденции падения кар. «Как мало общего с семейными отношениями имеет долговое право\ Но обратимся к историческим документам с вопросом, какие меры право в различные эпохи считало необходимыми для того, чтобы обеспечить со стороны должников уважение к правам кредитора и исполнение обязательственного обещания, например, возврат занятых денег. По законам XII таблиц кредиторы могли рассечь должника на части, пропорциональные сумме их требований; впоследствии римское право довольствовалось угрозою личной свободе (продажа в рабство), потом имущественными наказаниями (например, присуждением неисправного должника к уплате двойной суммы долга). Дальнейшее развитие права, очевидно, предполагает в народных массах развитие сравнительно высокого уровня добросовестности и честности граждан в области обязательственного оборота, ибо оно довольствуется возложением на должника только обязанности возмещения действительных убытков в случае неисправности, притом и это сравнительно скромное средство понуждения и угрозы отчасти уже в римском праве, но еще более в современном праве постепенно ограничивается и смягчается. Такой же порядок развития, как в римском праве, находим и в истории долгового права других народов»385. g) То же проявляется и в других сферах социальной жизни. Возьмем для примера историю отношений мужа и жены, на которую также указывает Л.И. Петражицкий. История эта есть опять- таки не что иное, как постепенное падение manus mariti (власти мужа над женой). С развитием социальной жизни постепенно происходит улучшение отношений мужа и жены, и это улучшение имеет своим последствием постепенное падение карательных прав мужа и постепенное освобождение жены из-под его власти, из- под опеки его или общества, постепенный рост ее личных прав. Это ясно видно из истории римского права. То же происходило и в Греции*, а равно и в других странах. Не заходя в глубь истории, достаточно сравнить для этого идеал Домостроя и современные воззрения на отношения мужа и жены. Наша морально-правовая психика решительно отвергает домостроевские идеалы, битье жены кнутом и т. д. Женщина постепенно освобождается от тех пут, которые в свое время были нужны и необходимы. Суфражистское течение37 есть лишь вполне последовательный вывод и завершение этой постоянной исторической тенденции. Вообще говоря, какую бы сферу социальной жизни мы ни взяли, то поведение индивида, которое было социально полезно, вначале добивалось обычно не просто, а путем кар. Затем же, с посте пенным приспособлением индивида к этой функции, совершавшимся не без мотивационно-дрессирующе-рикошетного влияния кар, это социально полезное поведение его начинает добиваться уже с меньшим давлением кар, а то и без всякой кары. Возьмем, например, стремление индивида к образованию и к науке. Раньше, не только у нас, но всюду нужны были и действительно практиковались кары, чтобы заставить человека учиться... Если он получал образование — за это получал ряд наград, если же не учился — подвергался тем или иным лишениям. И это касается не только нас, русских, с нашими указами Петра и Анны, запрещавшими «недорослям» даже вступление в брак (Указ 28 февраля 1714 года), но одинаково и других народов. Теперь подобные меры излишни. Потребность в знании уже достаточно осознана, и для значительной части общества стремление к знанию не нуждается ни в каких внешних стимулах, оно стало «бескорыстным». Вообще, трудно перечислить различные стороны социальной жизни, где дана налицо та же тенденция постепенного падения карательной санкции. При внимательном и вдумчивом отношении каждый может уловить ту же тенденцию в любой сфере социальной жизни, раз акты, требовавшиеся и требуемые от индивида, есть акты социально полезные. h) Обратим теперь внимание на следующего рода характерное обстоятельство, опять-таки вполне определенно и, может быть, даже более чем что бы то ни было другое, говорящее о том же постепенном улучшении человеческой психики и поведения. Всякий акт человека есть или мысль, или слово, или поступок в узком смысле этого термина. Прошлое не допускало ни свободы мысли, ни свободы слова, ни свободы деяния. Оно наказывало все эти виды актов, не исключая и чисто психического акта. Все три категории облагались суровыми карами и вызывали репрессию. Стоит, однако, бросить ретроспективный взгляд в прошлое, и история покажет, как мало-помалу первые два вида актов начинают ускользать от наказания. Мысль или чистый умысел, каков бы он ни был, перестает быть караемым. За этим мало-помалу растет и свобода слова. В настоящее время кары падают (за небольшими исключениями) лишь на действия. «Мыслительные» акты и «словесные» акты перестали быть караемыми, первые — совсем, вторые за небольшими исключениями. Этот, с виду незначительный факт, в действительности представляет громадную, неопро вержимую «улику» в пользу падения санкций и в то же время улучшения человеческой психики, так как падение санкций вовсе не вызвало роста «словесно-мыслительных» преступлений. Оскорблений, клеветы, диффамации38, призывов к преступным актам вовсе не больше в тех странах, где введена свобода слова, чем в тех, где она не введена. С этой точки зрения момент уничтожения в уголовном кодексе той или иной страны статей, карающих за религиозные преступления (в собственном смысле) и за преступления словесные, — с одной стороны, и появление в основных законах той же страны статей, гарантирующих подданным свободу совести, культа, вероучения и веротерпимости, а равно и свободу слова и печати, — есть показатель громадного морального прогресса, совершенного этой страной... А эти моменты, как известно, суть специфическое достояние Нового времени и даже его конца — XIX века386. i) Наличие той же тенденции обнаруживается и в следующем факте. Всматриваясь в различные кары за правонарушения, данные в законодательных сводах, мы не можем не заметить два различных вида кар. Одни кары, стремятся восстановить прежнее положениеу нарушенное тем или иным запрещенным поступком, другие — кроме этого восстановления, еще наложить на преступника некоторый излишек наказания. Это различие до известной степени соответствует современному различию санкций за гражданские и уголовные правонарушения. Наказание гражданского правонарушения en masse39 состоит обычно в восстановлении положения, бывшего до правонарушения; виновный возвращает потерпевшему то, что он незаконно присвоил, и только. Выражаясь язы ком Дюркгейма, гражданская санкция есть санкция чисто рести- тутивная. Иначе обстоит дело с наказаниями за уголовные преступления. Здесь кара не восстанавливает положение, бывшее до правонарушения, а налагает на преступника, в виде кары в собственном смысле, еще некоторый излишек наказания за его преступления. Иначе говоря, санкция уголовная — есть en masse санкция репрессивная. Отсюда само собой следует, что кары за гражданские преступления гораздо менее интенсивны, чем кары уголовные. Первых может даже вовсе не быть, если нет частного ходатайства или иска, тогда как вторые всегда налагаются, если только известен самый факт преступления и его виновники... Раз это так, то спрашивается, каково взаимоотношение того или другого права в историческом процессе? Растет ли одно из них на счет другого? И если растет, то что из этого следует? Ответ на этот вопрос таков. Древность, вообще говоря, не знает такого разделения: здесь всякое правонарушение ведет за собой кару репрессивную, а не реститутивную40, т. е. всякое правонарушение может рассматриваться как уголовное преступление387. Выше было показано, что кровная месть следовала не только при важных и личных оскорблениях, но и при имущественных и незначительных проступках388. Равным образом при чисто имущественных правонарушениях наказание даже в эпоху композиций состояло не только в простом возмещении ущерба, но еще и в некотором добавочном штрафе или в некотором добавочном наказании, сверх возмещения убытка, т. е. оно было уголовной карой. Так, например, в древнейших кодексах Хаммурапи читаем: «Si un homme a donnd en depot devant tdmoins, d un autre, argent, or, ou toute autre chose, et si celui-ci lui conteste, on fera comparaltre cet individu, et il doubrera et donnera tout ce qu’il a contest^»38941. И Дюркгейм, вместе с Самнером Меном обративший внимание на этот факт (хотя и не вполне верно его истолковавший), прав, когда говорит, что древнее право почти сплошь было репрессивно, а не реститутивно; и в сохранившихся юридических памятниках тем больше репрессивных норм, чем регулировавшееся ими поведение и организация общества примитивнее. «Все еврейское право, поскольку оно дается нам в Пятикнижии, в разных степенях проникнуто существенно репрессивным характером». То же относится и к законам Ману. «Законы XII таблиц относятся к обществу уже более развитому и более близкому к нам, чем еврейский народ, поэтому уголовное право не занимает уже всего места... Из 115 отрывков этого закона, которые удалось восстановить Фойгту, только 66 могут быть приписаны рес- тутивному праву; 49 имеют резко карательный характер». «Салический закон относится к обществу, менее развитому, чем Рим IV века... Поэтому уголовное право имело тут больше значения. Из 293 параграфов (в издании Вайца) только 25 (почти 9%) не имеют репрессивного характера»; тогда как «в более близком к нам законе бургундов» уголовный элемент уже менее велик. «Из 311 параграфов мы насчитали 98, т. е. почти треть, не представляющих никакого карательного характера». «Наконец, закон визиго- тов, который еще ближе к нам по времени и относится к народу еще более культурному, свидетельствует о новом прогрессе в том же направлении. Хотя в нем еще преобладает уголовное право, но реститутивное имеет почти равное значение»390. То же относится и к законам Хаммурапи, вавилонского царя. Здесь из 282 параграфов, по нашему подсчету (исключая статьи государственного регулирования жалованья и цен за разные услуги), чисто реститу- тивных статей не больше 60. Большинство же статей носит строго репрессивный характер. (Из 282 статей 36 карают смертною казнью, исключая другие статьи, ведущие косвенно к тому же результату.) Итак, эти данные говорят о том, что вначале все право носит почти исключительно репрессивный характер; реститутивного права вначале нет. А так как репрессивное право более жестоко и более сурово, чем реститутивное, то вполне понятно, что рост этого последнего, в ущерб первому, тем самым означает уменьшение интенсивности наказаний. Из приведенных положений видно, что этот рост реститутив- ного права за счет права репрессивного несомненен. «Реститутивное право выделилось из репрессивного, поглощавшего его первоначально; оно имеет теперь свои собственные черты, свое собственное устройство, свою индивидуальность. Оно существует как отдельный юридический вид, снабженный специальными органами, специальной процедурой», — говорит Дюркгейм. Начиная с IV века, когда римское право было еще в большей своей части репрессивно, «репрессивное право постоянно теряло свое относительное значение. Если и допустить, что оно не уменьшилось во множестве случаев, если и предположить, что множество поступков, вначале считавшихся уголовными, не перестали с течением времени быть караемыми (а обратное этому мы видим в религиозных преступлениях), то во всяком случае оно не возросло заметным образом; мы знаем, что начиная с эпохи XII таблиц, главные криминалогические типы римского права установились. Наоборот, договорное право, процессуальное, публичное все более и более увеличивалось. По мере того как продвигаешься вперед, видишь, как немногие и тощие формулы, касавшиеся этих пунктов в законах XII таблиц, развиваются и увеличиваются, превращаясь в объемистые системы классической эпохи. Семейное право тоже усложняется и дифференцируется по мере того, как к первоначальному гражданскому праву присоединяется преторское право»391, — так резюмирует Дюркгейм эволюцию римского права, которая, по его мнению, как видно из приведенных данных, является частным видом общей тенденции, свойственной, по крайней мере, большинству народов. Таким образом, и это явление есть прямое подтверждение прослеживаемой нами исторической тенденции. Правда, объяснение этого факта, даваемое Дюркгеймом, несколько иное, чем наше. Он отказывается разделять то мнение, что жестокость кар в древности обусловливается «жестокостью» нравов прошлого. Но в дальнейшем оказывается, что он опровергает, собственно говоря, не теорию жестокости нравов, а теорию, утверждающую, что более жестокое наказание назначается за те преступления, которые совершаются более часто, а более легкое за те, которые совершаются более редко. Но ясно, что теория «жестокости» нравов и теория «частоты» тех или иных преступлений — вещи совершенно разнородные. И мы, до известной степени (но не вполне), согласны с Дюркгеймом в том, что обычно «преступления наказываются тем суровее, чем они реже», но это не мешает нам утверждать, что жестокость кар в древности вызвана (в общем бессознательно) жестокостью, т. е. неприспособленностью, грубостью психики и громадной устойчивостью «должных» шаблонов поведения. Эта устойчивость шаблонов поведения не позволяет нарушать в одной и той же группе эти шаблоны слишком часто. Отсюда — редкость и немногочисленность преступлений в древности; когда же это нарушение, вызываемое изменением условий, каким-либо членом совершается, или когда сталкиваются две разнородные группы, шаблоны поведения которых противоречат друг другу, — то этот конфликт шаблонов (преступление) при их сильной устойчивости необходимо должен принимать острые формы. Борьба двух центров необходимо должна принимать жестокий характер: так как шаблоны поведения одной стороны могут быть сломлены и изменены только путем острого и жестокого мотивационного давления кар. Отсюда — необходимость жестокости. По мере того как смена шаблонов совершается все чаще и чаще — шаблоны становятся менее устойчивыми, раз менее устойчивыми — то более способными к изменению; а значит, вместо жестоких кар становятся достаточными и более легкие кары392. А это значит, что репрессивное право должно было заменяться реститутивным правом (как правом более «легким»), что мы и видели в действительности. Таким образом, сами положения Дюркгейма, гласящие, что «там, где часты насильственные акты — они терпимы; их преступность обратно пропорциональна их частоте» и что «преступления наказываются тем суровее, чем они реже»393, — находят объяснения только в нашей интерпретации, а не в иной. Даже сама теория Дюркгейма, указывающая на обширность и интенсивность Глава VIII. Эволюционные тенденции кар и наград 4 0 5 коллективного сознания как на причину репрессивности древнего права, понятна и приемлема только с указанной точки зрения. Действительно, необходимость жестоких кар за нарушение сильных и интенсивных состояний коллективного сознания в целях еще большего укрепления солидарности — сама по себе непонятна. М.М. Ковалевский вполне прав, когда иронически спрашивает: «почему “благонамеренным людям”, чтобы укрепиться в своем общественном сознании, необходимо причинить страдание виновному?»394 Иначе обстоит дело, если мы станем на точку зрения теории «конфликта шаблонов» отдельных ли индивидов, или индивида и группы, или двух групп. Раз шаблоны столкнулись, то исход может быть один из указанных выше: или разъединение столкнувшихся центров, или же уничтожение одного или обоих, или же насильственное принуждение побежденного центра победителем. А это насильственное принуждение к исполнению шаблонов победителя сводится не к чему иному, как к применению кар (и наград). Чем неподвижнее шаблоны той и другой стороны, тем эти «лекарства» социализации должны быть более жестокими, чем они гибче — тем гибче и мягче последние. Шаблоны древних обществ устойчивы, поэтому и кары безграничны; социально вредные шаблоны поведения людей цивилизованных обществ менее устойчивы — поэтому и кары нашего времени мягки и гуманны. к) Теперь проследим то же явление падения интенсивности кар на истории отдельных преступлений. Возьмем для примера наиболее частые и наиболее каравшиеся преступления: воровство, адюльтер и измену данной общественной группе. Заметим предварительно следующее: каждое из этих преступлений конкретно было различно в различных обществах, а в некоторых общественных группах оно и вообще малоизвестно. Мы будем иметь в виду, конечно лишь те общественные группы, в которых эти акты считались преступлениями. Это во-первых. Во-вторых, раз конкретно они проявлялись различно У различных народов, то под воровством, например, как преступлением у мексиканцев следует понимать именно то, что понимали они. Так, для большинства первобытных народов воровство или присвоение себе чужой вещи хитростью, обманом и насили ем вовсе не составляет преступления, когда оно совершается по отношению к иноземцам; преступлением оно является лишь тогда, когда совершено внутри своей группы, по отношению к своим сородичам или соплеменникам. В этом случае акт присвоения чужого — действительно воровство, считается преступлением и вызывает соответствующую кару. Поэтому для исторического сравнения необходимо брать только эти и подобные им явления, которые считаются преступлением в данной группе и влекут за собой кару. То же относится и к адюльтеру. Нет надобности говорить, что воззрения на характер брака чрезвычайно изменчивы. То, что для нас является прелюбодеянием, для человека первобытной группы, с ее широкой свободой половых отношений, «коммунальным» браком, позднее полигамией и полиандрией42 — вовсе не могло быть таковым. Но и здесь имеются определенные границы, нарушение которых считается за прелюбодеяние в собственном смысле, т. е. за поступок, «не должный» и потому караемый. Обычно все мужчины и женщины первобытных групп делятся на две половины; каждая женщина (достигшая соответствующего возраста) другой половины de jure может быть женой мужчины первой половины и наоборот, каждый мужчина второй половины может быть мужем женщины другой половины (экзогамия). Но половые сношения мужчины и женщины одной половины считаются непозволительными и, в случае их совершения, караются. Под адюльтером, как преступлением, мы и должны понимать в каждой группе ряд тех актов, совершаемых на половой почве, которые в данной группе запрещены и совершение которых всегда вызывает кару. То же относится и к измене и вообще к поступкам, оскорбляющим непосредственно общество целиком или его представителей (короля, его чиновников и т. д.). После этих предварительных замечаний перейдем к обзору кар за каждое из указанных преступлений, игнорируя совершенно те мотивы, благодаря которым данный акт, например, воровство и грабеж, считаются за преступление. Начнем с воровства и вообще незаконного присвоения чужой вещи как акта караемого. Почти у всех первобытных народов этот акт, совершенный по отношению к своим сородичам, карается смертью — в виде ли кровной мести или в виде казни, налагаемой по решению тех или иных органов суда. Это мы встречаем и у австралийцев, в Поли незии, у племен Африки, у бамбарра, у обитателей Формозы, у ацтеков, у карагуа395 и т. д. Что касается Мексики, то здесь преимущественным видом наказания за воровство была та же смертная казнь; только иногда, когда согласен был обиженный, вор вместо смерти обращался в рабство396. В законах Хаммурапи — в огромном большинстве та же смертная казнь, иногда заменявшаяся уплатой штрафа в 30 и 10 раз большего цены похищенного397. В Египте за воровство вначале была также смертная казнь. Но с дальнейшей цивилизацией Египта она постепенно смягчалась и стала заменяться увечащими карами — отрезанием носа и т. д. — с одной стороны, и обращением в рабство — с другой398. У кабилов — смерть или денежная пеня, в Монголии — смерть или палочные удары, в недавнем китайском кодексе обычным наказанием были палочные удары, ошейник и клеймение; в Абиссинии — отсечение руки. У арабов — смерть, в Бутане — рабство399 ИТ. д. У осетин, индусов, кельтов, германцев и в Древней Руси — изгнание и отдача «на поток и разграбление******* или выкуп, в случае же furtum manifestum44 — убийство. У евреев в Пятикнижии указываются как наказания за воровство денежная пеня, продажа в рабство, а при furtum manifestum и при краже людей — убийство*******. В Индии, помимо изгнания и штрафа, — отрезание рук, носа и т. д. В Афинах за кражу человека и за кражу furtum manifestum — назначалась смерть, за остальное — денежные штрафы различной степени********. Аналогичное видим и в Риме. По законам XII таблиц, за furtum manifestum (ночью и в случае сопротивления) — смерть; то же и за furtum conceptum cum lance et licio45, за дневное воровство без сопротивления — рабство, за furtum пес manifestum46 — двойной штраф400. То же, как сказано выше, относится и к германцам, к обитателям Исландии, Швеции, Дании, Норвегии; и здесь за furtum manifestum — денежная пеня, отрезание уха, глаза, носа и т. п.401 Наконец, в средние века наказание смертной казнью с предварительной пыткой становится, до некоторой степени, нормой наказания за воровство402. Такова в общих чертах картина наказаний за воровство в древних общинах и социальных единствах. Почти повсюду здесь мы видим смертную казнь в качестве одного из наиболее распространенных видов наказания. К той же смерти ведут фактически и изгнания и отдачи на поток и разграбление, а иногда и в 30 или меньшее число раз больший в сравнении с ценой украденного штраф, в случае неуплаты которого виновный казнится. Если теперь сопоставим с этими наказаниями наказания за воровство современных уголовных кодексов, в частности, даже русского уголовного кодекса, то не сможем не увидеть громадной разницы между ними. По нашему Уголовному уложению 1903 года самая строгая кара за воровство — это каторга на срок не свыше восьми лет, и то только тогда, когда воровство соединено с религиозным преступлением (кража священных вещей, принадлежащих церкви, ст. 588) или же «разбой учинен посредством весьма тяжкого или тяжкого телесного повреждения, в церкви, в открытом море, несколькими лицами, вторгшимися для сего в обитаемые здания или иное помещение, лицом, запасшимся оружием или орудием для нападения или защиты, шайкою» (ст. 589 и 590). Обычная же мера наказания — заключение в тюрьме от 3 до 6 месяцев (ст. 581) или же в случаях ночного воровства, насилия, похищения из могилы и т. д. — заключение в исправительном доме до 3 лет. Смертной казни за воровство совершенно нет, как нет и увечащих и мучительных наказаний. Самая строгая кара — каторга не свыше 8 лет — полагается в общем для тех случаев, в которых в древности (furtum manifestum, вор, застигнутый на месте преступления, религиозное преступление и т. д.) следовала неизбежно смертная казнь. Если далее принять во внимание закон о досрочном освобождении и обычный более снисходительный приговор в сравнении с законом, многочисленные случаи оправдания — то контраст будет еще большим. То же, mutatis mutandis, относится и к большинству западноевропейских кодексов. Из сказанного вытекает заключение: какой бы извилистой ни казалась историческая линия наказаний за воровство, неоспоримо следующее: современные кары за воровство гораздо более мягки, нем кары, бывшие в менее цивилизованных и культурных обществах и государствах. Это положение несомненно. Но мало того, та же тенденция падения кар за воровство видна и из ряда следующих фактов. Там, где вор не был казнен смертью за первую кражу (а в более диких обществах — как мы видели, это обычное явление), то часто он казнился смертью за вторую или третью кражу. Так, например, было в Индии по законам Ману. Третья кража здесь вела к смерти403. Так же было и у нас. По нашему первому и второму Судебникам вторая кража вела за собой также смертную казнь. Но по мере роста цивилизации смертная казнь все более и более отдаляется. По Уложению Алексея Михайловича смертная казнь назначается уже не за вторую, а за третью кражу, по воинскому Уставу Петра — за четвертую, а теперь за четвертое воровство, разбой и вымогательство, притом до истечения пяти лет со дня отбытия наказания, виновный наказывается срочной каторгой, смертной же казни — совершенно нет. Таким образом, и здесь линия падения наказаний — ясна. То же мы увидим, если расмотрим историю наказаний в одном и том же государстве. В Египте, как было уже указано выше, вначале воровство каралось смертью. Но потом оно постепенно стало заменяться обращением в рабство или же отрезанием уха, носа и т. д. В Афинах законы Дракона знали только смертную казнь. Но законы Солона допускают убийство вора уже только в случае воровства ночью или днем (когда краденое стоит свыше 50 драхм), в остальных же случаях назначаются денежные штрафы404. В Риме законы XII таблиц допускали еще убийство за furtum manifestum, но в позднейшей системе классического права убийство уже заменяется всецело штрафом — poena quadrupli47 — плюс возвращение украденной вещи. То же проявляется и в истории русского права. Вначале была частная месть. Затем наряду со штрафами фигурируют отдача на «поток и разграбление» и смертная казнь (Русская Правда и Псковская судная грамота)405, по Судебникам первая кража влечет наказание кнутом, вторая — смерть, по Уложению — первая кража влечет за собою кнут, тюремное заключение на 2 года и отрезание левого уха, вторая — кнут, тюремное заключение на 4 года и отрезание правого уха, третья — смерть (при разбое за второй разбой — смерть), по воинскому уставу — смерть наступала только в случае четвертой кражи не свыше 20 рублей. Tenepi же смертной казни нет, как нет и кнута, отрезания уха и т. д.406 Не приводя дальнейших доказательств, мы думаем, что вышеизложенное дает нам право утверждать, что и на истории наказаний за воровство можно проследить ту же тенденцию падения кар. Хотя с наступлением средних веков наказания за воровство делают огромный прыжок в сравнении с карами Рима, однако и этот факт не будет казаться странным, если мы примем во внимание, что конец античного мира и переход к средним векам был одновременно и падением более высокой культуры и заменой ее культурой варваров и дикарей. Цивилизация социальных групп средневековья, с ее разбросанностью жилых мест, беспрерывными войнами, религиозным фанатизмом, с нашествием варваров и т. д. — была по существу разрушением и падением цивилизации, а не ее подъемом. Отсюда вполне понятно, что и кары должны были сделать соответствующий прыжок вверх и поддерживались долгое время на этой высоте бесконечными войнами, спорами и столкновениями — с одной стороны, и законом общественной инерции — с другой (см. ниже об этом). Но начиная с конца XVII века, линия интенсивности кар быстро и последовательно падает снова, и сказанное позволяет думать, что она с возрастающей быстротой будет стремиться к нулю, если подъем цивилизации, т. е. социальное взаимодействие, почему-либо не остановится. 1) Теперь то же кратко сделаем и по отношению к адюльтеру, принимая во внимание сделанные выше оговорки. Почти во всех примитивных общинах и группах неразрешенные половые сношения влекут за собой смерть для виновников в форме ли мести, или публичного приговора, или изгнания. Так обстоит дело у краснокожих, аборигенов Индии, в Новой Зеландии, в Полинезии, в Древней Мексике, в Древнем Египте, в Древнем Китае, в Японии, у бедуинов, у арабов, у евреев, в Древнем Вавилоне, в Индии и т. д. У некоторых из них возможны по желанию оскорбленного и композиции (в Индии, у негров Африки, у кабилов и др.)407. Библия гласит: «Если кто будет прелюбодействовать с женою замужнею; если кто будет прелюбодействовать с женою ближнего своего: да будут преданы смерти и прелюбодей, и прелюбодейка». (То же относится и к половым сношениям с матерью, невесткой, с мужчиной, с матерью и дочерью, со скотиной и т. д.408) Закон Ману гласит: «Если жена... неверна своему мужу, пусть король бросит ее на съедение собакам на многолюдной площади» и «пусть он присудит любовника к сожжению на раскаленной железной кровати»409. Закон Хаммурапи гласит: «Если жена человека была схвачена на постели с другим мужчиной — пусть их свяжут вместе и бросят в воду, так как муж не позволит жить своей жене, а король — своему подданному»410. У арабов обычно полагается смерть. Коран пытается смягчить эту кару, но и то должен допустить в известных случаях смерть. Аналогичное же мы видим вначале и в Египте, и в Афинах, и в Риме. Вначале в Египте была смерть за адюльтер (сожжение); но потом она постепенно заменилась отрезанием носа (уродование), 100 ударами розг и т. д.411 Точно так же в Афинах вначале жена и любовник поступали в полное распоряжение мужа, и муж обязательно должен был изгнать жену. Такую жену каждый афинянин мог «обнажить, разорвать платье, бить и убить». Если же муж не изгонял жену, то он сам нес известное наказание в виде штрафа412. В Риме, по закону XII таблиц, жену, нарушившую долг верности, «cognati necanto uti volent»49, супруг, заставший жену en flagrant50, мог убить жену, мог увечить любовника и т. д., pater familias имел права жизни и смерти над виновными. Но затем lex Julia de adulteriis51 запретил убийство как жены, так и любовника (если последний не раб). Хотя изгнание жены в случае адюльтера осталось, но предыдущие виды наказания были заменены штрафом; Антонин еще более сузил область наказаний, запретив убивать мужу или преследовать по суду жену и любовника, если он сам раньше обвинялся в адюльтере. Но с падением античного мира и с полным торжеством христианства кары за адюльтер, как и следовало ожидать, снова делают резкий скачок, резко проявившийся в законе Константина413, гласящем: «Sacrilegas nuptias glaudio puniri opportet»52. У выступивших в это время на историческую сцену варваров мы видим ту же жестокость кар за адюльтер. Кровную месть и смерть мы находим и в Ирландии, и у кельтов, и у бургундов, и т. д. Законы баварцев устанавливают кровные деньги в пользу мужа в 160 су. Но в случае en flagrant муж мог безнаказанно убить жену и любовника. То же находим мы и у бургундов. Правда вестготов также разрешает убийство, а в случае неубийства — любовник и его имущество поступают в полное распоряжение оскорбленного мужа; исландские законы узаконяют убийство в случае адюльтера с замужней женщиной, с дочерью, с матерью, с сестрой (adoptive), с приемной дочерью и приемной матерью414. Наконец, в средние века и в начале новых веков главнейшими видами наказания были: публичная месть, обесчещивание, штрафы и иногда, в особых случаях, — казнь415. Что касается истории кар за адюльтер у нас в древности, то наблюдения этнографов над обычаями различных мест России, с одной стороны, и исторические свидетельства — с другой (свидетельства смоленских договоров с немцами) говорят, что убийство практиковалось и у нас в древности, наряду с выкупом. Градские законы назначают прелюбодеям наказания болезненные и чле- новредительные416. Если теперь сравнить эти наказания с современными уголовными карами за адюльтер, то нет надобности говорить, что последние несравненно мягче и гуманнее. За прелюбодеяние по Уложению 1903 года нет ни смертной казни, ни членовредительных наказаний, а обычный вид наказания — арест, заключение в исправительном доме и церковное покаяние. Только в особо тяжких случаях прелюбодеяние (с ребенком, путем тяжкого насилия и повреждений и т. д.) карается каторгой не свыше десяти лет417. Из сказанного ясна прослеживаемая нами тенденция... Контраст между древними и современными карами еще более станет велик, если мы примем во внимание интуитивное право современного общества, которое еще более снисходительно смотрит на адюльтер, чем официальное право. То же можно было бы показать и относительно других преступлений, свойственных различным эпохам и различным народам, например, убийства, государственной измены и т. д. т) Наконец, если перейти к истории самих карательных систем, то и она говорит о том же постепенном смягчении и исчезновении кар. В этом пункте нельзя не согласиться со следующим законом качественной вариации кар, сформулированным Дюркгей- мом. «Наказания, лишающие свободы и только одной свободы на различные периоды в зависимости от тяжести преступлений, стремятся все более и более сделаться нормальным типом репрессии»418. Древность почти не знала кар, состоящих в лишении свободы. — Правда, и тогда преступника задерживали, но само заключение его не считалось за кару. Это была просто мера превентивная, чтобы не дать возможности преступнику скрыться от наказания419. Такое положение дела объясняется отчасти тем, что в сравнении с другими видами кары — кара, состоящая только в лишении свободы, была слишком слабым страданием; а с другой стороны, тем, что этот вид кар требует и предполагает уже наличие специальных мест заключения, каковых в первое время не имелось. Только уже позже, когда выделилась в обществе крепкая центральная власть и появились дворцы, замки и т. п. места заключения, — этот вид наказания мог упрочиться... Но если не было этой кары, зато в изобилии были другие, несравненно более жестокие формы наказаний. Всякая жестокость, всякое зверство, какое только можно было выдумать, пускалось в ход. С одной стороны — смертная казнь во всех ее видах и формах, казнь не только виновника, но и его близких. Наряду с ней, всевозможные увечащие и мучительные кары: отрезание уха, носа, половых органов, отсечение руки, ноги, выкалывание глаз, сдирание кожи, причинение ожогов, подставление голого черепа под капли медленно капающей холодной воды, растягивание жил и суставов, дробление костей, «копчение», прокалывание тела, вбивание гвоздей и иголок под ногти и в виде казни: вытягивание кишок, сожжение, разрывание на части, колесование, закапывание живым в землю, сажание на кол, заливание горла раскаленным металлом, свержение со скалы и т. д. и т. д. — одним словом, всякое зверство, какое только мог выдумать ум, пускалось в ход... Было бы утомительно, да и тяжело описывать историю этих зверств. Кто хочет полюбопытствовать на этот счет, тот немало материала найдет в двухтомной работе Helbing’a420, посвященной как раз истории пыток, мучений и зверств, налагаемых на преступника в различных государствах «с древности и до наших дней». Мы пропустим изложение этой истории, а возьмем ее окончательные итоги. А эти итоги говорят, что все виды мучительных, членовредительных и увечащих кар исчезли из обихода карательной практики. Раньше мысль карателей направлена была всецело на то, как бы причинить преступнику возможно больше страданий, теперь мысль уголовного законодателя сосредоточена на том, чтобы свести до минимума, до нуля страдательный элемент в каре. Поэтому неудивительно, что почти единственным видом репрессии сделалось лишение свободы. Этот вид кары вытеснил мало- помалу все другие виды наказаний. Раньше он сам по себе даже не считался наказанием. Теперь он нормальный вид кар. Жестокость последних и в этом отношении стремится к нулю421. В настоящее время почти окончательно выветрились и вымирают символические остатки этих позорящих и увечащих кар, как, например, клеймение, «бубновые тузы» и т. п. Почти единственным видом кар, отличным от лишения свободы, является смертная казнь. Но и она быстро исчезает, и окончательное исчезновение этого зверства есть лишь вопрос времени, и времени очень непродолжительного. В ряде государств (Румыния, Португалия, Голландия, Швейцария, Италия, Норвегия и многие из штатов Америки) она уже отменена законодательным путем. В других государствах она хотя de jure и существует, но de facto давно уже исчезла (в Бельгии, например, последняя казнь была совершена в 1866 году, в Швеции в 1905-м). И в тех государствах, где она существует еще de jure, de facto она также быстро вымирает. Во Франции, например, в 1803 году было 605 казней, в 1814 — 183, в 1816 — 514, в период с 1826 года по 1830-й приходится на каждый год 72 жертвы, затем цифра падает до 31, и с небольшими колебаниями «линия смерти» в 1906 и 1909 годах падает до нуля. Аналогичную же тенденцию обнаруживает «линия смерти» в Германии, в Дании, в Венгрии, в Австрии, в Испании, в Греции, в Сербии и в Финляндии. Менее определенна тенденция падения лишь в Англии, Болгарии, в Соединенных Штатах и в России. В последней наблюдается громадный скачок вверх за наши революционные годы, скачок, однако, объясняющийся специфическими причинами и нисколько не противоречащий по существу тенденции уничтожения смертной казни422. (См. ниже объяснение этого скачка.) Вымирание ее неизбежно, а поэтому мы остаемся лишь с лишением сво боды как единственным видом наказания. Такая эволюция кар весьма знаменательна и не требует излишних толкований насчет того, подтверждает ли она или нет наш основной тезис. Но мало того. И сама история тюремного заключения, как особого вида репрессии, для интересующего нас вопроса весьма поучительна. Вначале, если оно и рассматривалась как кара, то лишь потому, что соединено было с рядом других жестоких кар, которые были неразрывны с нею. По законам Ману, тюрьма была лишь местом, в котором демонстрировались ради устрашения преступники. «Царь должен все тюрьмы помещать вблизи большой дороги, — читаем мы там, — где страдающие и обезображенные преступники могут быть видимы»423. Описание тюрем Дагомеи, данное аббатом Лафито, и аналогичные описания тюрем Мексики, Древних Афин, Древней Японии, Швейцарии и других древних народов рисуют нам в ужасных красках картину заключения того времени. Проф. И.Я. Фойницкий сравнительно мягко в таких чертах набрасывает контуры этой картины: «Применяясь как наказание, тюрьма означала мучительное телесное страдание, сопровождалась наложением оков, кандалов, приковыванием к стене и отбывалась в помещениях, наименее удобных для жизни, в сырых подвалах, в погребах и т. п. О заботах санитарных не было и речи; тюремные сидельцы бросались в лучшем случае на солому, которая оставлялась до полного гниения, больные тут же умирали, и трупы их продолжали лежать неубранными долгое время... Словом, на воротах таких тюрем можно было начертать дантовские слова: lasciate ogni speranza, voi ch’entrate»53 (оставьте всякую надежду те, кто сюда входит)424. Нужно ли говорить, что современные тюрьмы представляют нечто совсем отличное от этой картины, что в них страдательный элемент доведен до минимума и стремятся его все более и более уменьшить. Этим я отнюдь не хочу сказать, что современное заключение, особенно одиночное, не вызывает страданий и может быть восхваляемо. Нет! Я очень хорошо знаю, как отзывается заключение на заключенных. Достаточно с этой целью прочесть хотя бы «Открытое письмо обществу заключенного за № 1776»425. Но это не мешает мне при сравнении бывшей тюрьмы и современ ной тюрьмы утверждать громадную пропасть между той и другой и несравненно большую гуманность второй. И чем далее, тем более и более это гуманизирование растет. И нет ничего удивительного в том, что в будущем она превратится в пансион для больных членов общества, каковыми уже теперь начинают становиться мало-помалу приюты и колонии для малолетних преступников. Резюмируя кратко эволюцию карательных мер, можно сказать: от безгранично жестоких и зверских убийств, от мучительно-увеча- щих кар — к бесстрадателъному изолированию от общества и лишению возможности делать преступления—такова формула этой эволюции. п) Наконец, и в этой сфере новейшее время выдвинуло ряд новых институтов, наносящих новые удары наказаниям. Я говорю об институтах «условного осуждения» и «досрочного освобожденияг», являющихся новым последовательным шагом в деле уничтожения кар, все более и более стремящихся к нулю. С этой точки зрения значение этих институтов поистине громадно, и при надлежащем их распространении они будут одними из главных могильщиков, закапывающих раз навсегда болезненные способы лечения социальных недугов. Все эти разряды исторических фактов, число которых можно было бы значительно увеличить, вполне определенно подтверждают выставленные выше положения — о необходимости падения кар, полученные нами дедуктивно. Из приведенного материала видно, что тенденция падения кар, вызываемая улучшением и прогрессом социально полезного поведения — с одной стороны, и ослаблением и падением устойчивости социально вредного поведения — с другой, с ростом цивилизации вообще и цивилизации данного народа в частности проявляется в самых различных видах: 1) в уменьшении давления кар во взаимоотношениях человека к Богу, сопровождающемся одновременно постепенным падением и уничтожением религиозных кар; 2) в переходе от неограниченной мести к талиону, от талиона к композициям и в параллельном процессе постепенного смягчения жестокости кар; 3) в постепенном ограничении сферы лиц, поражаемых наказанием: это ограничение проявляется в уничтожении коллективных наказаний, в виде все большего и большего роста субъективной стороны преступления за счет объективной — что вовне обнару живается в росте снисходительности к преступнику, в принятии все большей и большей доли вины на счет общества, среды и наследственности, в расширении круга «невменяемых», в росте поводов для такого невменения и т. д.; 4) в изменении самих мотивов наказания: раньше в основе кары было слепое возмездие или же принцип устрашения, отсюда — жестокость и мучительность кар, увечья и изуродования, пытки на допросах и т. д.; но с ростом цивилизации эти мотивы кар сменяются иными, более гуманными мотивами: целью кар становится не устрашение преступника, не его уничтожение или причинение ему страданий, а предупреждение преступлений, защита общества, исправление и лечение самого преступника; и правосудие играет уже не на эмоции страха, а апеллирует к совести, к чувству собственного человеческого достоинства преступника и т. д.; отсюда — гуманный, не страдательный и не увечащий характер кар. Внешним показателем этого процесса служит факт замены лишением свободы всех других наказаний и гуманизация самого лишения свободы, и нет сомнения, что эта тенденция гуманизации кар все более и более будет расти, что мы и видим в наше время; 5) в росте реститутивного права, как права менее жестокого, за счет права репрессивного; 6) в падении вообще кар, как средств добывания социально полезного поведения, ввиду улучшения психики во всех сферах социальной жизни; 7) в постепенном падении жестокости кар за отдельные преступления, в частности, за адюльтер, воровство и убийство, которое проявляется как en masse, так и частично в истории отдельного народа по мере роста в нем цивилизации; 8) в свободе мысли и слова; 9) в падении кар в сфере ряда социальных отношений, в частности семейственных; 10) в аналогичной же тенденции в сфере договорного права и в ряде других социальных взаимоотношений; 11) в падении подопечности подданных, женщин и т. д.; 12) в институтах «условного осуждения и досрочного освобождения». Таково свидетельство истории, которое можно подкрепить еще тысячами других фактов. Спрашивается теперь, можно ли думать, что кары совершенно исчезнут7. Дюркгейм в цитированной статье также ставит этот вопрос и отвечает на него отрицательно. Из того факта, что кары смягчились, нельзя еще думать, что «кары стремятся к нулю». Основанием для такого вывода, по мнению Дюркгейма, является то обстоятельство, что если мораль ное сознание и смягчилось, то все же оно не стало тупым, а раз так, то оно всегда будет реагировать на ряд поступков, которые и в будущем будут считаться преступлениями, например, преступления против личности426. Нетрудно видеть, что этот аргумент весьма слаб. 1) Моральное сознание и теперь квалифицирует не менее отрицательно, чем раньше, ряд актов в качестве преступных, но это не мешало ему до бесконечности смягчить кары. (А по Дюркгейму, такое положение дела необъяснимо.) А раз так, то отчего бы не допустить и впредь дальнейшее смягчение их, смягчение до нуля как предела переменной. 2) Нельзя утверждать, что преступления будут всегда; поскольку исторический процесс показывает постепенное улучшение психики и поведения человека, мы имеем основание думать, что и впредь будет то же самое, а потому — преступления может быть дойдут тоже до минимума, близкого к нулю. Наконец, пусть этого не будет, но преступления должны потерять весь свой «преступный» характер при сознании причинной их необходимости, порожденной самим обществом, а поэтому, возможно, до состояния, близкого к нулю (предел), дойдут и наказания. Это уже отчасти случилось за последнее время. Мы не беремся пророчествовать, но поскольку история показывает постепенное и все ускоряющееся вымирание карательных актов и улучшение социальной психики и поведения человека, постольку нет никаких оснований утверждать, что это и впредь не будет совершаться. А раз это так, то, очевидно, пределом эволюции, к которому стремится переменная кар, может быть лишь нуль, т. е. исчезновение кар. III. Тот же вывод даст и обозрение истории между групповых или международных карательных актов, известных под именем войны... Еще Владимир Соловьев в своем «Оправдании добра» говорил, что война нужна была для того, чтобы уничтожить войну, — ион был прав54. В pendant к этому можно было бы сказать, что кары нужны были для того, чтобы уничтожить кары... То же самое говорит и Тард. «Как бы ни были жестоки войны, вызванные возникновением регулярных армий, — они составляют все же преимущество сравнительно с бесчисленными кровавыми столкновениями феодальных милиций или первобытных родов... Когда королевская армия заменила в каждом государстве провинци альные и феодальные милиции, эта армия считала в своих рядах солдат гораздо меньше, нежели состояло в упомянутых милициях, и вследствие этого столкновения королевских армий порождали гораздо меньше бедствий. Что же касается колоссальных современных армий, то сама колоссальность их предопределяет неизбежность окончательного столкновения, последствием которого явится колоссальное завоевание, всеобъединяющее и всеприми- ряющее»427. В своих же «Социальных законах» он достаточно убедительно показывает исторический закон постепенного сокращения стадии «противоположения» или борьбы, очевидно, «обреченного к прогрессивному ослаблению и устранению», иначе говоря, — «к своему собственному разрушению»428. Я, конечно, сознаю, что подобного рода утверждения многим и многим могут показаться чистой утопией, и сознаю, что для того, чтобы показать эту неутопичность, нужны факты и аргументы. Этого сделать я здесь не могу ввиду того, что для этого одного нужно было бы написать целую книгу, и может быть не одну. Но это не мешает мне сказать, что таких фактов имеется во вполне достаточном количестве, они уже собраны рядом ученых, к трудам которых «маловерные» и могут обратиться. Не перечисляя многих работ, я укажу здесь лишь на книгу Ваккаро «Социологические основы права и государства» и на книгу Штейнмеца «Философия войны». Автор последней хотя и держится противоположного взгляда, однако это не мешает ему объективно анализировать явление войны. А в его данных внимательный читатель найдет, быть может, более чем где бы то ни было, аргументов в пользу того положения, что войны, как между групповые преступления-наказания, — вымирают и должны вымереть. Обычно, когда говорят о войне и доказывают утопичность пацифистов, указывают, как на основной и решающий аргумент, на то, что, мол, современные войны по количеству своих жертв, по своей кровавости и жестокости несравнимы с былыми войнами. Это мнение опирается на тот факт, что орудия войны теперь несравненно более губительны, чем орудия прошлого времени, когда боролись при помощи мечей, луков и т. п. И действительно, с первого взгляда кажется, что этот аргумент является решающим, что даже наивно было бы сравнивать эти примитивные средства борь бы с современными пушками, скорострелами, динамитами и порохом, современные броненосцы и аэропланы — с пирбгами дикарей и маленькие отряды древнего времени — с современными стотысячными армиями. Поэтому кажется, что численность жертв войны теперь бесконечно превосходит численность жертв прошлого. Однако более внимательное изучение дела далеко не оправдывает такого заключения. Забудем пока о проценте потерь по отношению к населению, а обратим внимание исключительно на абсолютные цифры. А эти цифры говорят, что число жертв войны в XIX-M столетии во всяком случае не больше, а меньше, чем в предыдущие столетия, и что отдельные войны того же XIX-го столетия по числу потерь не представляют чего-то исключительного; напротив, в прошлом нам даны отдельные войны гораздо более кровавые, чем войны XIX века, хотя тогда еще и не знали ни пушек, ни динамита... Приведем факты... Общие потери всей Европы за конец XVII-ro и первую половину XIX-го столетия, падающие главным образом на период 1800-1815 годов (наполеоновские войны), исчисляются лучшими статистиками во всяком случае не более 3 ООО ООО человек (Lagneau, Levasseur, Berndt)429. Период с 1813 года по 1863 год был относительно мирным периодом. Дальнейшие данные таковы: потери всех народов, участвовавших в Крымской войне, исчисляются Левассером в 175 ООО убитых и раненых, потери прусских армий в австро-прусской войне 1866 года составляют (по данным Энгеля) 10 887 человек, в Итальянской войне общие потери французов, итальянцев и австрийцев достигают 8 963 убитых и 48 125 раненых (Левассер), общее число убитых франко-прусской войны равно приблизительно 180 ООО (40 881 пруссаков и 139 000 французов)430. Фишер исчисляет общие потери русских (убитыми и ранеными) в русско-японской войне в 450 000, потери японцев — в 250 000431. Первые четыре войны, говорит Штейнмец, во второй половине XIX века были наиболее губительными в Европе. Делая известные поправки, он считает общее число потерь (убитыми) за эти четыре войны в 284 721 человека. Таковы основные данные за XIX век. Нет сомнения, что они неполны, но все же они дают некоторую почву для сравнения. Если принять эти данные, то можно сказать, что все европейские войны XIX-го столетия унесли с собой около 3 миллионов жертв. Спрашивается теперь — даны ли в прошлом хотя бы некоторые войны или столетия, которые могли бы сравниться с войнами XIX века и его общей суммой потерь? Ответ придется дать положительный. Начнем с Древнего Востока. В цитированных выше (в гл. о социальной роли кар и наград) ассирийских памятниках нам рассказывается о том, что Ассурназирапал в Нистуме подверг острию меча 260 ООО человек и выстроил из их голов пирамиды, что Тукла Палассар I победил 20 ООО москов и отрубил им головы432. Как видно отсюда, «нистумский подвиг» Ассурназирапала превосходит едва ли не все европейские войны XIX века, отдельно взятые, и почти равняется общему числу убитых в четырех главных войнах второй половины XIX-го столетия. А ведь это только отдельный эпизод из его битв, как отдельным эпизодом является и «подвиг» Палассара. Переходя к Древней Европе, здесь мы встречаемся хотя бы с такими цифрами. Осада Сиракуз стоила афинянам 20 ООО человек (Белох), в Теламонской битве римляне умертвили около 40 ООО кельтов; число италиков, убитых в Ганнибальской войне, по подсчету Моммзена, было не менее 300 000 человек433. По сообщению Плутарха, Цезарь за 10-тилетний период своей Галльской войны уничтожил из трехмиллионного населения Галлии не менее 1 000 000. Из той же истории Рима мы узнаем, что почти поголовно были уничтожены кимвры, тевтоны и самнитяне; а Тит уничтожил до I 100 000 евреев. Обращаясь к войнам Азии, и в частности к истории Китая, мы встречаемся с еще более поразительными цифрами. Так, например, во время войны Китая с 233 по 263 год население его уменьшилось приблизительно с 50 000 000 до 8 (потеря в 42 000 000); гражданская война в том же Китае, тянувшаяся с 754 по 760 год, уменьшила население его с 45 000 000 до 9 000 000 (потеря в 36 000 000). Борьба Китая с монголами (XIII век) стоила Китаю половины его населения434. При восстании тайпинов ге нералом Мантчу (Mantschu) Jih в один месяц было умерщвлено до 70 ООО восставших, при осаде Нанкина Мантчу потеряли до 60 ООО человек в одной битве и т. д. (Spielmann). Не приводя дальнейших цифр, уже и из сказанного видно, что XIX век вовсе не представляет чего-то исключительного по величине жертв войны. Стоит указать на эти цифры, стоит, далее, вспомнить опустошительные войны Чингисхана, Тамерлана и др., оставлявшие после себя горы трупов, пирамиды черепов и моря крови... Но ведь это абсолютные цифры, сами по себе еще весьма мало говорящие. Подлинную величину потерь и степень жестокости войны дают не эти абсолютные, а лишь относительные цифры, а именно число жертв войны, падающее, например, на 1 ООО человек населения. Только эти цифры могут быть решающими цифрами. Ведь если на 1 ООО человек приходится 10 убийств, а на 20 человек — 8, то было бы наивно думать, что преступность в первом случае стоит выше. Так же и здесь. Если мы примем во внимание количество населения отдельного государства или всей Европы в XIX веке и количество населения в прошлых веках, то падение губительности и жестокости войны (или между групповых кар) — станет поистине громадным. На первых порах «группы человеческие должны быть рассматриваемы в принципе как естественно-враждебные и находящиеся в постоянной войне», по своей жестокости не знающей никаких пределов и границ435. Здесь война — обычное занятие, и ведется она беспрерывно. Почти все первобытные народы (за исключением немногих или совершенно изолированно живущих, или абсолютно захудалых) непрерывно сражаются, и убийство чужеземцев для них священный долг. «Wir haben konstatieren konnen, das die Wilden, wahrscheinlich nach der alleersten Stufe, blutdurstig waren und ihre Kriege in der grausamsten Weise mit ungeheueren Verlusten an Menschen fuhrten»55, — так резюмирует Штейнмец (как и Ваккаро, Летурно и др.)436 свои многочисленные наблюдения над первобытными народами. Хотя здесь группы и немногочисленны — но все они вечно воюют и воюют с весьма и весьма большой жестокостью. Процент жертв войны здесь должен счи- татъся близким соотношению 100 на 100. Полное уничтожение врага — вот цель этих войн. Нет пощады никому— ни старикам, ни женщинам, ни детям. Все поголовно уничтожаются или, захваченные, съедаются. Победа одной группы над другой была равносильна поголовному истреблению побежденной группы. То же встречаем и на первых более высоких ступенях развития. «Я думаю, — говорит Штейн- мец, — что мы должны принять вместе с Летурно, что древние израильтяне, как и все народы, стоящие на той же ступени культуры, ставили целью войны полное уничтожение противника»437. И действительно, читая Библию, мы на каждом шагу встречаем положения вроде следующего: «и мы поразили его и сынов его и весь народ его... и не оставили никого в живых»438 у или... «А Ииуй поставил вне дома восемьдесят человек, и сказал: душа того, у которого спасется кто-либо из людей, которых я отдаю вам в руки, будет вместо души спасшегося... бейте их, чтобы ни один не ушел»439. Так и было сделано. То же читаем в «Илиаде». «Пусть ни единый из них (троянцев) не избегнет гибели мрачной! Все да погибнут от нашей руки! И младенец утробный в лоне у матери — пусть не спасется и этот! Все вместе вне Илиона да сгинут они без следа, без могилы» и т. д.440 Коран повелевает: «Когда встретите неверных — убивайте их!»441 Подобно этому гласит и римский лозунг: «Omnia in victoria lege belli licuerunt»56. Итак, вначале мы находим поголовное уничтожение врага (100 на 100, 1 убитый на 1 человека). Затем идет постепенное падение относительных цифр. Начинают щадить женщин и детей как слабый и неопасный элемент — с одной стороны, и как средство наслаждения и увеличения населения — с другой. Мужчины же продолжают поголовно избиваться. Затем и мужчины начинают щадиться: оставляют жизнь наименее опасным и уничтожают вожаков (parcere subjectis et debellare superbos57). Постепенно смерть начинает заменяться рабством*****... Приведу несколько фактов для иллюстрации. Цезарь, уничтоживший 1 миллион из 3 миллионов, —уничтожил одного из каждых трех человек. В памятнике Ассурназирапала читаем: «Жители Sygi, восставшие против меня, обнимали мои колена, чтобы спасти свою жизнь. Я убил по одному человеку на каждые два человека». Война с Сиракузами стоила афинянам 20 ООО жертв. А все население Афин не превышало 30 ООО. Процент павших равен почти 66 (66 на 100). Та же практика существовала и в древних азиатских войнах (Чингисхан и др.), в войнах Рима, Греции, и в войнах, переходных от Древнего Мира к средним векам (Меровингские войны, нашествия викингов и т. д.). «Sie plunderten die Stadte, verheerten das Land, verbrannten die Kloster, toten die Manner. In den diirstersten Farben wird der Zustand des franzosischen Landes im neunten Jahrhundert geschildert, das flache Land war ganz verlassen, weil man nur noch in den befestigten Stadten zu wohnen wagte»58, — так характеризует тот же Штейнмец войны этой эпохи442... Даже еще в эпоху Ренессанса мы встречаемся с этими зверскими жестокостями. После взятия Пьяченцы Сфорцой его войска бесчинствовали в продолжение 40 дней, пока не уничтожили почти все население; венецианцы после битвы при Cagliari перебили всех генуэзских пленных, испанцы в Америке и в Нидерландах подвизались в этом же роде и т. д. Я не буду приводить дальнейших иллюстраций. Сравним теперь с этими цифрами современные относительные потери войны. Потери пруссаков за период войны 1870-1871 годов равняются одному на тысячу, т. е.> по вычислению Штейн- меца, составляют годичный процент, меньший обычного ежегодного колебания смертности в той же Пруссии*. «Теперь, — говорит он, — нормальные колебания смертности вообще больше, чем относительные потери войны». Нужно ли после этого доказывать падение жестокости и кро- вавости междугрупповых кар! И чем далее, тем все более и более редкими становятся войны, справедливо утверждают и Штейнмец, и Ваккаро. «По мере того как человеческие группы расширяются, войны между ними становятся менее частыми... ибо когда группы человеческие малочисленны, то достаточно одного знака начальника, чтобы вся группа взялась за оружие и пошла на неприятеля, от стоящего на несколько километров. Когда же, напротив, эти группы велики и население занимает обширную территорию — то нужно уже больше времени для организации армии», — а потому невозможны и постоянные войны. «Но рост человеческих агрегатов не только делает войны более редкими, он уменьшает еще и интенсивность борьбы и величину зла, порождаемого войнами». Первобытные войны, ввиду того что в них принимает участие вся группа, сплошь и рядом ведут к полному уничтожению группы. Иначе обстоит дело в борьбе крупных агрегатов. Здесь сражается лишь часть населения, а потому поголовного уничтожения никоим образом быть не может. «Как только армия разбита — между победителями и побежденными наступает мир и взаимное приспособление. И теперь целью войны служит уже не уничтожение врага, а лишь его подчинение»443. Что же касается настоящего и будущего войн, то, «вероятно, война будет рассматриваться как преступление, оскорбляющее человечество»444. Таковы выводы Ваккаро, обоснованные на историческом материале. Нужно ли говорить, что дело обстоит именно так, а не иначе. Вся деятельность дипломатии, при всех ее отрицательных сторонах, разве не является деятельностью, преследующей задачу сохранения мира? Разве такие институты, возникшие в наши дни, как Гаагская конференция, Межпарламентский союз мира, и ряд аналогичных институтов, имеющихся в каждой стране и преследующих ту же цель сохранения мира, — разве (помимо всего) все это не реализация вышеприведенных положений? Разве не факт — удивительный рост пацифистских настроений и столь же быстрый рост враждебности к войне? Разве для громадной части человечества уже теперь война не является отрицательным и недопустимым явлением? Разве мы не являемся ежедневными свидетелями всевозможнейших митингов протеста против войны? Разве нет международного права уже и теперь, до известной степени, ограничивающего произвол и жестокость войны? Разве демократия не считает одним из своих основных положений и задач уничтожение войны и сохранение братства народов? Все это факты, и потому они имеют значение. Если взять их в их совокупности, то они являются достаточно веским показателем того, куда идет история и какие судьбы ожидают войну445. Правда, тот же Штейнмец, работой которого мы пользовались, думает, что войны не исчезнут. Но насколько хорошо обоснованы его другие выводы, настолько плохо аргументирован этот. Основной его аргумент заключается в том, что исчезновение войн возможно было бы лишь при слиянии большей части человечества в одно государственное целое. Но это ведь «глупая мечта коммунистов — сорганизовать в одно целое все человечество, 1 600 ООО ООО душ»!446 Мне думается, однако, что если бы даже так и было, то нет ничего невероятного в этом, ибо переход от групп в 40 человек до групп в 200 000 000 человек, совершенный диким человечеством, во всяком случае не меньший шаг, чем переход от 200 000 000 человек к обществу в 1 600 000 000 душ. В первом случае увеличение количества членов организованной группы произошло в 500 000 раз, во втором — только в 8 раз. Задача для современного человечества в сравнении с тем, что сделали предыдущие, более невежественные поколения, бесконечно более легкая. Поэтому, пожалуй, эту мечту не только коммунистов, но и некоммунистов, не следовало бы называть dumme Traum!59. Вспомогательным аргументом для Штейнмеца служит следующее: окончательное исчезновение войны, кроме того, предполагает исчезновение «воинского духа», исчезновение удовольствия риска (Wagelust), жестокости (Grausamkeit) и отваги (Mut). Но ни один из этих элементов, по мнению Штейнмеца, не исчезает, а потому хотя войны будут и более редкими, менее жестокими и кровавыми — но они все же будут447. Странная аргументация! Что касается улучшения психики и падения жестокости войн, то сам же Штейнмец показал это недурно, — она, по его же предыдущим словам, исчезает. Ну а исчезновение Wagelust и Mut вовсе не нужно. Будто эти чувства не могут найти приложение вне войны? Будто храбр и отважен только тот, кто умеет резать и убивать людей? Будто и теперь рисковать можно только на войнах и титул храбреца получить только на войне? Странная, детски наивная аргументация! Ввиду этого, мы позволяем себе думать, прочно стоя на данных истории, что не мечты пацифистов, которых он (не исключая и Гаагской конференции) называет dumme Traum, есть утопия, а, напротив, мечты противоположные. «Междугрупповая борьба, вражда, война, порабощения, угнетения, эксплуатация и проч. исчезнут с лица земли, оставив только печальную память былого варварства, групповых эгоизмов, злостности, жестокости и т. д.», — совершенно верно утверждает Л.И. Петражицкий448. В прошлом, при грубости моральной психики и при неприспособленности людей к широким социальным агрегатам — войны были неизбежны и, если угодно, даже разумны. По мере того как развивается социальность, они становятся все менее и менее нужными, и нет сомнения, что рано или поздно исчезнет и этот вид междугрупповой кары. И здесь будет достигнуто необходимое приспособление, и будут выработаны соответствующие шаблоны поведения, которые сделают ненужными войны и кровавые схватки. Таким образом, как бы зигзагообразна ни была история кар, как внутригрупповых, так и междугрупповых, — она все же не есть «шаг на месте» и не случайное скрещение расходящихся линий, а под пестрым кружевом конкретности она с достаточной резкостью обнаруживает падение кар как по интенсивности, так и по количеству караемых лиц. Если мы теперь не крадем, не убиваем и не насилуем других, то не потому, что эти поступки караются, а потому, что свойственная нам психика отвергает эти акты как акты ей несвойственные, органически противные, отвратительные и т. д. Для значительного числа лиц в каждом цивилизованном обществе уже и в наше время уголовный кодекс если не весь, то в огромной своей части — излишен и не нужен, ибо те социально вредные акты, за которые кодекс назначает те или иные наказания, для этой части невозможны органически; как желудок выбрасывает обратно вредную пищу, так же и психика этих лиц импульсивно отвергает их; не только совершение, но и мысль о совершении вызывает в них акты отвращения. Для таких лиц — кары излишни. Они и без кар их не совершат. А история ведет неизбежно к увеличению таких лиц в обществе, а тем самым ко все большему и большему падению кар.