5.2. Право как потенциальная политика

Гарт вначале был практикующим адвокатом. Во время Второй мировой войны работал на гражданской службе. Затем преподавал право в Оксфорде. В 1961 г. опубликовал книгу « Понятие права». В ней изложена современная версия правового позитивизма, отделяющего право от морали. В философии права Гарта представлена типично британская версия права и политики. Политика выража- ет и защищает моральные представления о справедливости, характерные для данного общества. Право познает существующие нормы и применяет их политически нейтральным способом. Правовой позитивизм полагает человеческую деятельность основным источником права. И этим отличается от доктрины естественного права, согласно которой сущность права коренится в моральных нормах, существующих до появления права и установленных Богом.

Основной тезис Гарта гласит: не существует необходимой связи права и морали. Право познается на основе социальных свойств и толкуется в соответствии с его спецификой. В этом смысле Гарт продолжает традицию Д. Остина: « Бытие права - это один вопрос, а ценность права или отсутствие таковой - совершенно другой вопрос»'. Но Гарт отвергает другое положение Остина: право как таковое есть обобщение приказов суверена, а позитивное право есть приказ суверена. Суверен - это лицо и физическое тело, которому послушны все члены данного общества и которое не обязано быть послушным никакому другому лицу и телу. Правовая традиция закрепляет систему послушания (произвола).

В « Понятии права» описаны принципы права, которые образуют основу политико-философских концепций.

Эти действия происходят в социальных условиях, которые отличаются от условий принятия того или иного закона. Поэтому Верховный Суд США выполняет политическую роль.

В обычном праве труд судьи опирается на определенную процедурную парадигму - применение к отдельным случаям правил, обязательность которых устанавливается на основе данной системы права. Факты определяются процедурами установления истины, . связанной с обстоятельствами данного дела. Это гарантирует нейтральную позицию судей, которые не избираются, а назначаются. Процедуры гарантируют свободу индивидов от произвола правительства.

Гарт дистанцируется от остиновской трактовки закона как возможности (статистической вероятности) применения санкций к лицам, которые не выполняют волю лица, отдающего приказы. Гарт ограничивает эту модель только уголовным правом. Она не объясняет природу гражданского права, которое занимается договорами и отклонениями от них. Гражданское право есть согласие и удовлетворение сторон спора, на которых не налагается наказание. Суверен гарантирует единство системы права и является ее источником. Эта гарантия выражается в « принципе расследования». Он определяет условия признания обязательным правом определенных правил поведения ( выражающих взаимные обязательства и позволяющих легально применять власть). На функционеров возлагается задача применения права. У них появляется возможность расследования правил данной правовой системы.

Какие же правила являются правовыми? Для определения Гарт различает первичные и вторичные правила поведения.

Итак, Гарт не устанавливает строгие критерии дефиниции обязательных правил. Он относит к ним: установление правил институтами ( например, законодательными органами); использование в прошлой судебной практике; запись в книге ( типа конституции и свода законов). На практике возникает иерархическая комбинация критериев. Исключается только личная оценка содержания правил. В этом смысле любой закон (право) обладает социальными корнями. Судья может их установить на основании социального генезиса, но не путем понимания и оценки содержания закона (права).

Правовой позитивизм разграничивает право и мораль. Гарт фиксирует подобие правовых и моральных обязанностей. Оба вида обязанностей полагают: обязательность определенного поведения; критику и осуждение индивида при несоблюдении обязанностей; социальный смысл любой обязанности2. Гарт отмечает также подобие терминов права и морали (права, обязанности, вина, вменение и т. д.). Тем самым разграничение позитивного права, социальной и индивидуальной морали предоставляется на усмотрение судей. Они пользуются любыми процедурами при принятии решения.

Таким образом, Гарт свел концепцию Остина к утверждению: правила признаются правом, применяются и являются эффективными лишь по мере их общеобязатель- ности на данной территории. Всякая общая теория права при таком подходе теряет смысл. Зато некоторые аспекты теории Гарта полезны для анализа политики. Например, содержание права позволяет классифицировать типы политических систем ( демократические, авторитарные, конституционные, традиционные).

Для обоснования такого разделения Гарт специфически толкует миллевский принцип «нанесения вреда». Власть есть носитель вреда. Целиком освободиться от властного вреда невозможно. Его можно лишь связать легитимностью. Вред - это степень легитимного вмешательства власти в социальные процессы при одновременном исключении государственного патернализма. В XIX в. эта идея была популярной в британской философии права. Современная АФП возрождает данную идею. Она позволяет тесно связать правовые, политические и политико-философские проблемы 3.

Но теория Гарта не отвечает на вопрос: может ли политика установить общеобязательную систему права в данном обществе? Гарт утверждает, что признание конкретной системы права есть социологический факт. Он устанавливается путем эмпирического наблюдения за деятельностью судов и судей. Но метод Гарта не объясняет нормативную силу и источники систем права. Политический анализ права тоже не дает ответа на вопрос: какое правило является обязательным? Правила человеческого поведения всегда связаны с отклонениями. Значит, простого обобщения деятельности судов недостаточно. Судьи не всегда строго и публично формулируют правила собственного поведения и отбора законов при принятии решений. Поэтому трудно установить, какие правила судьи действительно соблюдают и не соблюдают и вообще руководствуются ли они строгими правилами без исключений. Гарт считал, что все судьи в рамках системы права руководствуются одними и теми же правилами. Это мнение ложно.

Данная проблема типична для правового позитивизма.

В британском контексте можно удовлетвориться констатацией Гарта: права - это правила, применение которых порождает проблему установления фактов. Но в США его концепция непопулярна. Она противоречит общим убеждениям американских «правовых реалистов»: решают судьи, а не законы; законы - это общие указания для политических решений о том, «кто, когда, где и сколько» получает денег (согласно известной формуле Г. Лассуэлла).

Гарт не согласен с американским « правовым реализмом». Возможность оперировать правилами сохраняется, если они применяются в соответствии с явным смыслом. Проблемы возникают тогда, когда общие категории выходят за рамки общепринятого смысла, а пробелы в праве требуют расширить действие правил за рамки обычного контекста. Но в повседневном употреблении права такие проблемы не возникают. Большинство слов обладает твердым смысловым ядром. Это несомненный социологический факт. Одновременно смыслы слов всегда можно поставить под сомнение. Поэтому их понимание затруднительно: « Применение большинства четко сформулированных правил включает множество парадигматических и незначительное число пограничных случаев. К тому же смысл правовых правил есть открытая структура. Она благоприятствует необходимой свободе судей и обеспечивает адаптацию права к меняющимся обстоятельствам» 4. Итак, Гарт занимает среднюю позицию в споре « правовых реалистов» и « формалистов». Первые полагают: любое произвольное решение можно согласовать с любым законом.

Господство « правового реализма» в США опирается на множество особых юрисдикции штатов и политическую роль Верховного Суда. Поэтому американские теоретики права критикуют концепцию Гарта. Однако их взгляды лишь модифицируют позитивизм Гарта. Например, Л. Фуллер заимствует у Гарта идею моральности «правового государства». Р. Дворкин обходит вопрос о пробелах позитивного права ( свобода судебных решений), поставленный Гартом. Рассмотрим эти концепции подробнее.