§ 3. Место мер оперативного воздействия в системе последствий нарушения договорного обязательства

В отечественной цивилистике проблема последствий нарушения договорного обязательства, как правило, рассматривалась с точки зрения концепции права на защиту1, в рамках которой выявлялись лишь общие для всех гражданских прав способы защиты, в силу чего длительное время специфика договорных средств правового воздействия на неисправного должника не находила должного отражения в юридической литературе.

Первый шаг в этом направлении был сделан В.В. Витрянским, выделившим, помимо возможности применения гражданско-правовой ответственности, пять групп соответствующих последствий3. К первой группе последствий нарушения договора ученый относит случаи наделения кредитора правом принимать меры (в том числе путем предъявления соответствующих требований в суд), направленные на исполнение должником либо за его счет обязательства в натуре (например, п. 1 и 2 ст. 475, п. 1 и 2 ст. 480, п. 3 ст. 611,. п. 1 ст. 612 ГК РФ). В частности, - два общих положения ГК, относящиеся к любому договорному обязательству и конкретизируемые ГК применительно к отдельным видам договоров. Во-первых, как это предусмотрено в ст. 398 ГК, в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в опе-

1 См., напр.: Грибанов В.П.

2 А в теории права тиражируется и по сей день (см., напр.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. С. 371; Общая теория госу-

: дарства и права / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юрист, 1994. С. 145).

3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 561- 567.

ративное управление или в возмездное пользование кредитору, последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Во-вторых, при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (ст. 397 ГК РФ).

Ко второй группе последствий нарушения договорного обязательства относятся случаи, когда кредитор в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства получает право требовать изменения или расторжения договора и возмещения причиненных этим убытков. Общее правило в отношении этой группы последствий сформулировано в п. 2 ст. 450 ГК РФ, в соответствии с которым по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и иных случаях, предусмотренных ГК, другими законами или договором.

К третьей группе последствий, по мнению В.В. Витрянского, относится появление у кредитора в результате нарушения обязательства должником дополнительных прав требований, не предусмотренных обязательством, которые могут быть реализованы посредством предъявления в судебном порядке соответствующих исков (например, п.

Четвертую группу последствий нарушения договора составляют появляющиеся у кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства права требования от последнего досрочного исполнения соответствующего обязательства (п. 2 ст. 351, п. 5 ст. 614, п. 2 ст. 811 ГК РФ и т.д.).

И, наконец, пятую группу составляют рассматриваемые в настоящей работе меры оперативного воздействия, под которыми, с точки зрения В.В. Витрянского, понимаются предусмотренные законом односторонние действия кредитора по изменению либо прекращению обязательств.

Как видно из приведенной систематизации, такая правоохранительная мера, как право кредитора на поручение выполнения обяза-

тельства третьему лицу с отнесением расходов на неисправного должника, традиционно классифицируемая в отечественной цивилистике как мера оперативного воздействия1, была отнесена к совершенно иному способу защиты гражданских прав в рамках договорного обязательства - к мерам, направленным на исполнение обязательства в натуре. Насколько оправдан такой подход и имеет ли смысл пересматривать уже сложившуюся точку зрения на классификацию мер оперативного воздействия с позиций только лишь зарождающейся концепции последствий нарушения договорного обязательства? Ответ на этот вопрос можно получить, проведя сравнительно-правовой анализ док-тринальных и законодательных решений, предлагаемых по схожей проблематике в зарубежных правопорядках, с соответствующими положениями, существующими в российском гражданском праве.

Наибольшее развитие система последствий нарушения договорного обязательства2 получила в рамках англосаксонского права. Английское контрактное право традиционно выделяет две основные категории средств правовой защиты. Это, во-первых, средства, предоставляемые общим правом, и, во-вторых, средства, предусмотренные правом справедливости. Считается, что первым свойственен денежный характер, и все их многообразие сводится лишь к возможности предъявления требований о возмещении убытков различного рода3 (как, например, compensatory damages, consequential damages, punitive damages и т.д.4).

Как отмечает Патрик Сэлим Эйтайя (Patrick Selim Atiyah), рассматривая положения английского контрактного права, последнее «представляет набор средств в виде санкций, применяемых к нарушителям контракта»5. Среди них важнейшими являются расторжение (termina-

1 См., напр.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 137-138.

2 Если оперировать терминологией, сложившейся в англоязычной юридической литера- . туре и, кстати, активно используемой в континентальном праве, то последствия нару шения договорного обязательства следует именовать как средства правовой защиты при нарушении договора (remedies for breach of contract).

3 Samuel G., Rinkes J. Law of obligations and legal remedies. P. 90-91; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. Delmar publishers, 1995. P. 188-189.

4 Более подробно см., напр.: Rohwer & Schabcr. Contracts. 4lh edition. St.Paul Minn. West Publish. Co., 1997. P. 248-278; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 189-203.

5 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 416.

tion) и аннулирование (rescission) договора, а также возмещение убытков (an action for damages).

Говоря об аннулировании и расторжении договора в качестве средства правовой защиты, следует иметь в виду, что, во-первых, под данными терминами в большинстве случаев1 понимается односторонний отказ от исполнения договора, а, во-вторых, в англосаксонском праве не существует единой терминологии для обозначения соответствующего правового явления. Как свидетельствует ученый, «терминология, воспринятая юристами в данной области, никогда не была ни однообразной, ни последовательной благодаря прежде всего историческому различию между общим правом и правом справедливости, каждое из которых происходило из самостоятельного судебного органа»2. Следовательно там, где специалисты в области общего права говорят об отказе от договора (repudiating a contract), специалисты в области права справедливо употребляют термин «аннулирование» (rescinding a contract) или «прекращение договора» (setting aside a contract).

1 Некоторые юристы дают расширительное толкование понятию «аннулирование дого вора (rescission)», включая в его содержание помимо аннулирования договора посред ством одностороннего волеизъявления стороны также аннулирование договора по вза имному согласию сторон и в результате вынесения судебного решения (Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 209.

2 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 398.

вине другой стороны1. Весьма отличны друг от друга и последствия аннулирования и расторжения контракта. В результате расторжения контракта его действие прекращается на будущее время, в силу чего стороны несут ответственность за неисполнение обязанностей, имевших место до момента прекращения обязательства2. В противоположность этому, аннулирование контракта имеет ретроспективное действие и ведет к последствиям, аналогичным тем, что предусмотрены в российском законодательстве для недействительных сделок, - контракт считается прекращенным (недействительным, если использовать терминологию ГК) с момента его заключения.

Однако перечисленными способами защиты прав участников договорных отношений не исчерпываются все возможные последствия нарушения договорного обязательства. Весьма интересным с точки зрения раскрытия темы настоящей работы представляется такой способ внесудебной защиты прав кредитора, как самопомощь (self-help). Данный институт в английском договорном праве далеко не тождествен понятию самозащиты в российской цивилистике: в него входят практически все действия по обеспечению исполнения обязательств и защите прав в рамках договора, осуществление которых не требует обращения в суд. Так, к мерам самопомощи относятся: залог, поручительство, банковская гарантия, удержание, требование предварительной оплаты, или наоборот, оплата только после полного исполнения обязательства должником, зачет встречных требований, получение возмещения за счет авансового платежа и денежных средств, переданных в депозит и т.д. Более того, определению мер самопомощи, по мнению П.С. Эйтайя, вполне соответствуют ранее рассмотренные пра-

1 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 395-415.

С точки зрения российского законодательства подобная классификация выглядит весьма непривычно, ведь в соответствии со ст. 178 и ст. 179 ГК защита потерпевшей стороны в случае совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия угрозы и т.д. осуществляется посредством признания судом соответствующей сделки недействительной, а не наделения потерпевшей стороны правом на отказ от ее исполнения, как это имеет место в английском праве.

2 Если быть более точным, то, если иное не предусмотрено контрактом, можно говорить о трех последствиях расторжения: во-первых, сторона, нарушившая обязательство, ос вобождается от дальнейшего исполнения первоначальных обязанностей по контракту, которые заменяются обязанностью возместить убытки; во-вторых, потерпевшая сторо на также освобождается от исполнения всех обязанностей, которые должны возник нуть в будущем, и освобождается от ответственности за неисполнение обязанностей, которые имелись на момент расторжения, но не были исполнены, и, в-третьих, обе стороны остаются ответственными за исполнение обязанностей, которые должны были быть исполнены до момента расторжения {Atiyah P.S. An introduction to the Law of con tract. P. 409).

ва аннулирования и расторжения контракта, для реализации которых не требуется содействия судов, хотя, разумеется, законность их осуществления (равно как и всех других мер самопомощи) может быть оспорена в суде противоположной стороной1. Наконец, некоторые ученые относят к мерам самопомощи, помимо сказанного, отказ от оплаты товаров или услуг в связи с их серьезными недостатками, равно как и меры, связанные с осуществлением правообладателем фактических действий по защите своих прав, т.е. их самозащите (self-defence)2. Проводя аналогию с соответствующими категориями в рамках российской цивилистики, нетрудно заметить, что институт самопомощи в общем праве, с точки зрения отечественного гражданского права, представляет собой смешение трех гражданско-правовых категорий - мер оперативного воздействия, способов обеспечения исполнения обязательств и самозащиты.

Следующим последствием нарушения договорного обязательства является присуждение к исполнению обязательства в натуре (specific performance) и судебный запрет (injunction)3. Для общего права традиционным считается представление о том, что обычным средством правовой защиты при нарушении контракта является требование о возмещении убытков4. Единственным исключением из этого правила был судебный приказ об уплате определенной суммы денежных средств, речь о котором пойдет далее. Более того, с точки зрения общего права совершенно не очевидно, что нарушение договора является противоправным действием. В качестве примера можно привести мнение известного американского юриста Оливера Венделла Холмса (Oliver Wendell Holmes), утверждавшего, что договаривающаяся сторона обязуется только либо исполнить договор, либо возместить убыток, причиненный неисполнением. Следовательно, если сторона выбирает возмещение убытков, она не делает ничего противозаконного, поскольку она выбирает лишь один из двух путей исполнения обязательства5. Хотя подобная позиция находит поддержку далеко не у всех английских юристов, тем не менее она имеет весьма разумное объяснение, опирающееся прежде всего на строго экономический подход. Если основной задачей коммерсанта является получение прибыли от соответствующей коммерческой операции, то это и является конечной це-

1 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 419-424.

2 Samuel G., Rinkes J. Law of obligations and legal remedies. P. 99-100.

3 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 424.

4 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. Gower, 1994. P. 310.

5 Ativah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 417.

лью любого коммерческого договора. Поэтому в том случае, если предприниматель получает желаемый доход в денежном выражении, а не реальное исполнение, то дальнейшее применение каких-либо санкций выглядит неразумным. В том же случае, когда кредитор все же заинтересован в получении реального исполнения, он может использовать полученное денежное возмещение для приобретения соответствующих товаров, работ или услуг у третьего лица. Как нетрудно заметить, подобный подход к проблеме реализуем только в условиях рыночной экономики, где имеется достаточное предложение соответствующих товаров, работ или услуг. Иными словами, общее право предполагает, что при неисполнении должником своих договорных обязанностей по предоставлению исполнения в натуре, кредитор, в случае его заинтересованности в получении соответствующего исполнения, вправе получить последнее от третьего лица и возложить на должника бремя понесенных убытков.

Однако, как совершенно справедливо отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «утверждение о том, что общему праву неизвестны судебные решения об исполнении договоров, верно только в отношении общего права в узком смысле этого слова, то есть относится к правовым принципам, которые исторически развивались королевскими судами»1. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как средство правовой защиты исторически развивалось в рамках другой ветви англосаксонского права - права справедливости, формировавшегося в стенах канцлерских судов до момента их объединения с королевскими судами. Действительно в отдельных случаях требование о возмещении убытков далеко не всегда служило адекватным средством защиты для потерпевшей стороны. Особенно заметно это на примере договоров, связанных с отчуждением индивидуально-определенных вещей и прежде всего - недвижимости, когда в силу ряда причин субъективного или объективного свойства (уникальный живописный пейзаж из окон дома, который так долго искал покупатель; рукописи художественного произведения, сохранившиеся в единственном экземпляре и т.д.) возмещение продавцом понесенных покупателем убытков не способно в полной мере компенсировать ему последствия отказа первого от передачи соответствующей вещи, ведь на рынке может и не быть в свободной продаже ее достойной замены. В подобных случаях суд вправе обязать должника исполнить обязанность в натуре. В зависимости от

1 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М.: Международные отношения, 1998. С. 211.

того, обязался ли должник совершить какие-либо активные действия, или наоборот, воздержаться от их совершения, суд выносит либо решение о присуждении к исполнению обязанности в натуре (specific performance), либо о наложении на должника судебного запрета, воспрещающего ему совершать определенные действия (injunction)1. И в том и в другом случаях в судебной практике сформировались два основных принципа, исходя из которых суд решает вопрос о предоставлении соответствующих средств судебной защиты2. Во-первых, как уже было сказано, суд принимает решение о присуждении к исполнению обязанности в натуре при условии, что возмещение кредитору убытков является неадекватным, т.е. не в полной мере соответствующим характеру и последствиям неисполнения обязательства для кредитора, в том числе и по причинам, изложенным выше. А, во-вторых, исполнение такого решения не потребует постоянного контроля со стороны суда. Иногда к этим двум принципам добавляют еще несколько условий, которые могут отрицательно повлиять на возможность предоставления данного средства судебной защиты, а именно: -

стоимость исполнения явно не пропорциональна той выгоде, которую получит кредитор; -

отсутствие справедливости в условиях контракта; -

недобросовестное поведение кредитора в преддоговорных отношениях.

Особняком от возмещения убытков и присуждения к исполнению обязанности в натуре стоит такое средство правовой защиты, как присуждение к исполнению в натуре денежного обязательства (an action for an agreed sum). Подобное требование имеет своей целью понудить должника к выполнению в точности того, что он обязался совершить в соответствии с договором, т.е. уплатить определенную денежную сумму. Несмотря на то, что данное последствие нарушения договора по своей природе весьма близко к присуждению к исполнению обязанности в натуре, тем не менее оно никогда не воспринималось в качестве разновидности последнего (равно как и разновидности убытков). Ведь право кредитора на получение соответствующего средства защиты в случае обращения в суд не зависит от усмотрения последнего и соблюдения условия о неадекватности возмещения убытков в ка-

Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 424; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 203, 207.

Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 310-311; Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 425.

честве средства правовой защиты, как это имеет место с понуждением к исполнению обязанности в натуре1.

Приведенная классификация последствий нарушения договора в рамках общего права представляет собой лишь один из многих опубликованных в англоязычной юридической литературе взглядов на систематизацию договорных средств правовой защиты2 и, бесспорно, могла бы быть более детализирована.

Тем не менее даже такой поверхностный анализ проблемы показывает, что, во-первых, большинство правоохранительных мер, традиционно относимых в российской цивилистике к мерам оперативного воздействия, в англосаксонском праве, как это было показано выше, рассматривается в качестве одной из разновидностей мер самопомощи (self-help), что свидетельствует о близости восприятия мер подобного рода в названных правовых системах. Во-вторых, несмотря на вышесказанное, действия кредитора, направленные на поручение выполнения обязательства третьему лицу или на его самостоятельное исполнение с последующим возложением бремени понесенных расходов на неисправного должника, с точки зрения общего права будут в большей степени связаны с взысканием убытков с неисправного должника и принятием кредитором разумных мер по их уменьшению (mitigation of damages), а не с реализацией мер самопомощи. Ведь общее право возлагает на кредитора обязанность осуществить разумные действия по минимизации размера убытков, понесенных из-за неисполнения контракта другой стороной, в том числе посредством поручения его исполнения третьим лицам. Например, «покупатель не вправе требовать возмещения косвенных убытков (consequential damages), связанных с непоставкой товара, если имеется доступный для него источник аналогичных товаров, которые он мог бы приобрести»3. Да и само по себе возмещение убытков в англо-американском праве является средством защиты, позволяющим кредитору получить исполнение от третьего лица за счет неисправного контрагента.

Учитывая традиционную связь российского и континентального права, наибольший интерес для проведения сравнительно-правового анализа последствий нарушения договорного обязательства представляют взгляды ученых на данную проблему и законодательная регла-

1 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 431.

2 См., напр.: David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 125-134; Rohwer & Schaber. Contracts. 4"' edition - St. Paul Minn. West Publish. Co.: 1997. P. 248- 278; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 188-213.

3 Rohwer & Schaber. Contracts. 4U' edition - St.Paul Minn. West Publish. Co.: 1997. P. 270.

ментация подобных правоотношений в странах романо-гермсшской правовой семьи.

Как отмечает Рене Давид (Rene David), нарушение договора во Франции, равно как и в Англии, может привести к трем основным правовым последствиям: присуждению к исполнению обязанности в натуре, расторжению договора и возмещению убытков. При этом последнее средство правовой защиты может использоваться отдельно либо в сочетании с присуждением к исполнению обязательства в натуре или расторжением договора1.

Несмотря на внешнюю схожесть подходов в данном вопросе, между англо-американским и континентальным правом существует принципиальное различие. Если общее право воспринимает иски о присуждении к исполнению обязанности в натуре в качестве исключения из общего правила, то романо-германское, в том числе и французское, право расценивает возможность обращения в суд с иском об исполнении договора как естественное право кредитора2. С точки зрения ФГК (ст. 1184) договаривающаяся сторона, не получившая исполнения, имеет право выбора между иском о присуждении к исполнению и иском о расторжении договора и возмещении убытков. Вместе с тем принудительное исполнение решений о присуждении к исполнению в обязанности в натуре имеет во Франции определенную специфику. Французское право, придерживающееся общего принципа pacta sunt servanda, вносит в этот принцип весьма важное исключение, вытекающее ст. 1142 ФГК: так как человек является свободной личностью и эту свободу необходимо уважать, то следовательно недопустимо принуждать помимо его воли выполнять лично те действия, которые он обязался совершить3. Подобная постановка вопроса привела к делению обязательств на обязательства по передаче имущества (obligation de doner) и на обязательства осуществить или не осуществлять определенные действия (obligation de faire ou de ne pas faire)4. В отношении

1 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 125.

2 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 200, 204; David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 126.

3 См., напр.: David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 127; Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 320-321. Интересно отметить, что целесообразность отражения данной идеи в российском законодательстве активно дискутировалась и в дореволюционной литературе по цивилистике, где находились как ее сторонники, так и противники (см., напр.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 347-348; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М: Статут, 2001. С. 242-244).

4 Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 320.

первых проблем с принудительной передачей вещи не существует, при условии, разумеется, что последняя не погибла. «Покупатель, который становится собственником вещи, определяемой индивидуальными признаками, - с момента заключения договора, а вещи, определяемой родовыми признаками, - как правило, с момента ее индивидуализации, в качестве предмета данной продажи (ст. 1138 ФГК), может реализовать свое право требования к продавцу о поставке, поручив судебному исполнителю на основе принятого в его пользу решения отобрать у продавца товары «вооруженной рукой» (manu militari) и передать их ему на основании приказа о наложении ареста на имущество в обеспечение гражданского иска (saisie revendication) согласно ст. 826 ГПК Франции»1. Если же покупатель не желает обращаться с таким иском, ст. 1144 ФГК предоставляет ему право обратиться в суд с просьбой о наделении его правом исполнить обязательство самостоятельно, но за счет должника2. При этом соответствующее судебное решение, как справедливо замечает Рене Давид, по своему действию равноценно решению о взыскании убытков, исчисленных соответствующим образом. В отношении же обязательств de faire последний вариант является для кредитора, желающего добиться реального исполнения обязательства, единственно действенным и достаточно регламентированным с точки зрения позитивного законодательства. Однако данный способ исполнения обязательства применим только в случае, если выполнение договора «передаваемо»3.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 205.

2 Аналогичная норма закреплена, например, в § 1 и § 3 ст. 299 книги 3 ГК Нидерландов, предусматривающих, что «когда кто-нибудь не исполняет то, что он обязан, то судья может управомочить того, по отношению к кому существует обязательство, по его требованию самому совершить то действие, к чему бы привело бы исполнение обяза тельства», при этом «расходы, которые необходимы для исполнения правомочия, от носятся на счет того, кто не исполнил свое обязательство» (Гражданский кодекс Ни дерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7. Изд. 2 / Отв. ред. Ф.Й. М. Фельдбрюгге. Лейден: Лейден ский университет, 2000. С. 239). Как отмечалось в юридической литературе, § 1 ст. 3:299 не препятствует кредитору совершить соответствующие действия на свой риск без обращения в суд за наделением его подобным правом и потребовать в после дующем возмещения убытков, понесенных в результате неисполнения должника. И если кредитор действовал разумно, исходя из фактических обстоятельств, и при со блюдении других требований (наличие просрочки должника, причинной связи), его требования будут удовлетворены (Hartkamp A.S., Tillema M.M.M. Contract Law in the Netherlands. The Hague, L., Boston: Kluwer Law International, 1995. P. 133). Очевидно, что данное утверждение справедливо и в отношении французского права.

3 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 127.

Но как быть в случае, если исполнение обязательства тесно связано с личностью должника и не может быть исполнено надлежащим образом никем другим, кроме него? Каким образом можно понудить должника исполнить обязательство, не прибегая к физическому принуждению? В отсутствие надлежащей законодательной регламентации соответствующих правоотношений французские суды разработали институт санкций, именуемых astreinte, предполагающих обязанность неисправного должника ежедневно или еженедельно выплачивать потерпевшей стороне определенную сумму в качестве пени до момента фактического исполнения обязательства1. При этом astreinte может применяться и в тех случаях, когда существует возможность использования предусмотренных законом мер по исполнению судебных решений.

Как отмечалось выше, вместо предъявления иска об исполнении договора, сторона может сделать выбор в пользу иска о расторжении договора и возмещении убытков. В юридической литературе традиционно указывается на то, что французское право не позволяет стороне в одностороннем праве отказаться от договора, и решение вопроса о его расторжении в большинстве случаев находится в исключительной компетенции суда. Как свидетельствует Рене Давид, подобный подход объясняется тем, что расторжение договора как средство защиты разрешается законом лишь в случаях грубых нарушений договора контрагентом, в результате которых договор теряет интерес для потерпевшей стороны, а последняя освобождается при этом от своего обещания действовать в соответствии с его условиями2. Следовательно, вопрос о расторжении договора не должен решаться без участия суда, поскольку в противном случае это может привести к причинению существенных убытков другой стороне. К тому же суд может принять решение о предоставлении дополнительного срока для исполнения договорных обязательств, по истечении которого договор будет считаться расторг-

' Следует отметить, что в настоящий момент использование astreinte для принуждения неисправного должника к исполнению обязательства получило распространение и за пределами Франции. Так, например, достаточно широкое распространение применение astreinte получило в Нидерландах (Hartkamp A.S., Tillema МММ. Contract Law in the Netherlands. P. 134-135; Introduction to Dutch Law. Third revised edition. The Hague, London, Boston: Kluwer l,aw International, 1995. P. 260), а также в Греции, Польше, Португалии. Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 209.

2 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 128. Подобный подход является следствием рецепции французским правом института расторжения договора не из римского права, а преимущественно из положений канонического и естественного права, в которых расторжение воспринималось в качестве разновидности санкции (см., напр.: Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 323.

нутым. Вместе с тем, если договорное обязательство должно быть исполнено к определенной дате и в момент подачи иска эта дата уже просрочена, то льготный срок не предоставляется1. Необходимым условием для расторжения договора является нарушение договора другой стороной. Причем совершенно необязательно, чтобы нарушение было связано с ее виновным поведением - даже в случае неисполнения договора, вызванного непреодолимой силой, потерпевшая сторона вправе требовать расторжения договора. Равно как необязательно, ? чтобы неисполнение было полным, достаточно, чтобы оно было частичным или просроченным. При этом суд решает, расторгать ли договор или нет, в зависимости от того, насколько серьезным было нарушение и действительно ли кредитор утратил интерес в получении исполнения.

Положения французского права подверглись критике в юридической литературе. Так, Рене Давид отмечает, что многие юристы хотели бы перенять правила английского права, где сторона может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, или же положения немецкого или швейцарского законодательства, в соответствии с которыми в случае нарушения договора потерпевшая сторона может установить дополнительный срок, по истечении которого договор будет автоматически расторгнут, если не будет к тому моменту исполнен надлежащим образом2.

Принцип, в соответствии с которым стороны могут расторгнуть договор лишь в судебном порядке, чрезвычайно сковывает деловой оборот, - ведь до момента вступления решения в законную силу стороны остаются связанными своими договорными обязательствами, лишаясь свободы действий, в том числе в поиске иных контрагентов для минимизации своих имущественных потерь. Осознавая это, французские суды стали обходить данное препятствие3, что привело к потере практического значения принципа расторжения договоров в судебном порядке. Прежде всего суды придерживаются позиции, согласно которой сторона вправе без предварительного обращения в суд заявить о недействительности договора в случае невыполнения его другой стороной и заключить сделку с третьей стороной. Суды не усматривают в подобных действиях потерпевшей стороны нарушения договора, «при

1 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 233.

2 David R.. English law and French law. A comparison in substance. P. 128.

См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 234-235.

условии, что суд, если бы он рассматривал дело, принял бы решение о расторжении договора без предоставления льготного срока для его исполнения»1. Поэтому реализация такого правомочия связана с определенным риском для стороны, желающей им воспользоваться.

Помимо этого стороны могут предусмотреть в договоре четко сформулированные условия, уполномочивающие потерпевшую сторону отказаться от договора в одностороннем порядке даже без предварительного уведомления другой стороны. Однако в целом суды весьма неблагосклонны к подобным условиям и, как правило, дают им ограничительное толкование, требуя для легитимации отказа потерпевшей стороны от договора одновременно ясности формулировок договора и добросовестности в реализации этого права2.

Последствием расторжения договора должно стать возвращение сторонами друг другу полученного по расторгнутой сделке. Очевидно, однако, что во многих случаях данное правило невыполнимо, поэтому реституция заменяется обязанностью возместить понесенные убытки. Если же одна из сторон будет признана ответственной за нарушение договора, то ее контрагенту присуждается возмещение убытков, компенсирующее ее потери, связанные с расторжением договора3.

Иногда в качестве еще одного последствия нарушения договорного обязательства во французском праве упоминается право стороны на приостановление собственного исполнения в случае непредоставления контрагентом исполнения, предусмотренного договором (exceptio поп adimpleti contractus4, Vexception d'inexecutionf. Появление данного способа защиты, подобно astreinte, является результатом деятельности судебной ветви власти, восполнившей соответствующий пробел ФГК. При этом в судебной практике было сформулировано пять основных условий, которые необходимо соблюсти для легитимации права на приостановление исполнения:

1 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 234.

2 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 323.

3 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 129.

4 В буквальном переводе с латинского языка - возражение о неисполнении другой сто роной ее обязательства по договору (Розентапь И.С, Соколов B.C. Учебник латинско го языка. М.: Изд. Норма, 2001. С. 259). Как отмечает СВ. Сарбаш, концепция эксцеп- ции (exceptio) берет начало еще в римском праве и представляет собой ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправомерным удовлетворение иска, даже если при тязание истца является основательным (Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 87-88, 183. См. также: Римское частное пра во / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 61.

5 Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 324.

1.

Обязательство, нарушение которого дало право на приостановление исполнения обязательства, должно быть взаимосвязано с обязательством, исполнение которого приостановлено. Под взаимосвязанностью понимается возникновение соответствующих обязательств из одного правоотношения. Так, нельзя приостановить оплату товаров в договоре поставки за неисполнение контрагентом самостоятельного договора об оказании услуг, заключенного между теми же сторонами, но никак помимо этого не связанного с первым обязательством. 2.

Срок исполнения обоих обязательств должен считаться наступившим. 3.

Если нарушение было частичным, то право на приостановление зависит от разумного баланса между неисполненной частью обязательства и приостановленным исполнением. 4.

Приостановление должно быть осуществлено добросовестно. Это означает не только то, что неисполнение не должно быть вызвано действиями самого лица, приостанавливающего исполнение, но также и то, что неисполнение не должно быть минимальным. 5.

Приостановление исполнения не должно осуществляться в нарушение условий соответствующего договора1.

Как традиционно отмечалось в юридической литературе, в отличие от ФГК германское гражданское законодательство не содержит единого понятия «нарушение договора»2. Вместо этого ГГУ регламентирует правовые последствия трех основных случаев нарушения договора: невозможность исполнения, просрочка (verzug), позитивное нару-

1 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 324-325.

2 См., напр.: Towards a European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition. Nijme- gen: Ars Aequi Libri, 1998. P. 340; Цвайгерт К, Кётц X. Введение в сравнительное пра воведение в сфере частного права. Т. 2. С. 221.

Здесь и далее в тексте настоящей работе даются ссылки на положения германского законодательства, действовавшие до момента вступления в силу с 1 января 2002 г. закона о реформе обязательственного права, внесшего существенные изменения в правовое регулирование неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств. Например, в результате указанной модернизации ГГУ было введено единое понятие нарушения договора, а также урегулированы правовые последствия нарушения обязательства (см., напр.: Реформа обязательственного права Германии. Германское гражданское уложение (с учетом изменений, вступивших в силу с 1 января 2002 г.) // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год/ Пред. и пер. М.С. Синявской. М., 2003. С. 292-311). Вместе с тем представляется, что названные изменения принципиально не влияют на действительность приведенных в настоящем параграфе выводов, поскольку основной целью проводимого здесь сравнительно-правового анализа является выявление в зарубежных правовых системах доктринапьных и законодательных конструкций, аналогичных существующим в отечественном праве мерам оперативного воздействия, а в данном отношении в ГГУ не было сделано значимых нововведений.

шение договора (positive forderungsverletzung). Тем не менее это ни в коей мере не мешает обобщить те способы защиты, к которым вправе прибегнуть кредитор в случае нарушения договора со стороны контрагента.

Теоретически основным способом защиты прав кредитора в обязательстве, с точки зрения германского права, является присуждение к исполнению обязательства в натуре. Как предусматривает § 241 ГГУ, в силу обязательства кредитор наделяется правом требовать исполнения от должника, при этом исполнение может заключаться в воздержании от совершения действий. Если же исполнение в натуре стало невозможным, например, из-за гибели уникальной вещи, подлежащей передаче кредитору, то единственным средством защиты •становится возмещение убытков1.

В параграфах 883-890 немецкого ГПК детализированы последствия неисполнения должником судебного решения, предписывающего ему совершить определенные действия. Движимые вещи могут быть отобраны судебным приставом у должника и переданы кредитору. Тот же судебный пристав может принудительно выселить должника из помещения, обеспечив кредитору передачу владения. Если же речь идет об исполнении определенного действия, то возможные варианты принудительного исполнения соответствующего решения зависят от того, может ли обязательство быть исполнено третьим лицом, обладающим соответствующими навыками (vertretbar), или же его исполнение неразрывно связано с личностью должника (unvertretbar). В первом случае суд может предоставить кредитору право выполнить обязательство без участия должника, но с возложением на него соответствующих расходов. По просьбе кредитора суд может обязать должника уплатить некоторую сумму в качестве аванса, дабы покрыть предстоящие расходы. При этом кредитор сохраняет право требовать возмещения дополнительных расходов в части, превышающей сумму аванса.

Если же речь идет о непередаваемых обязательствах (unvertretbar), то возможность принуждения должника к его исполнению зависит от того, насколько связано осуществление предписанных действий с волей должника. Если возможность исполнения полностью производна от соответствующего желания должника, то в случае его отказа основными способами понуждения к исполнению обязательства будут выступать штрафы, взыскиваемые в отличие от французских astreinte в пользу казны, и угроза лишения свободы сроком до шести месяцев.

1 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 337.

В отношении действий, не в полной мере зависящих от воли должника, т.е. тех, что требуют взаимодействия с другими лицами, деятельность которых не может контролировать должник, или тех, что зависят от творческого вдохновения, присуждение к исполнению в натуре невозможно.

В качестве некоего компромиссного варианта между возмещением убытков и присуждением к исполнению обязанности выступает право кредитора требовать от должника предоставления исполнения, аналогичного тому, что он обязался сделать. Подобный способ защиты основывается на содержании § 249 и 250 ГГУ, обязывающих неисправного должника воспроизвести ту ситуацию, которая бы существовала, если бы обязательство не было нарушено1. Тем не менее, как свидетельствуют Цвайгерт и Кётц, свое практическое применение он нашел в Германии лишь в первые годы после второй мировой войны, в условиях быстрого обесценивания денег, когда денежная компенсация причиненных убытков уже не позволяла в полной мере восстановить права кредитора в связи с постоянным увеличением цен и дефицитом товаров. В таких условиях суд мог обязать ответчика, неисполнивше-го, например, обязанность по поставке определенных товаров, предоставить истцу схожие товары на ту же сумму2.

Однако, несмотря на подобную строгость германского законодателя в отношении реального исполнения, служащую поводом для традиционного противопоставления немецкого и англо-американского права как примеров противоположного отношения к принудительному исполнению обязательства, в юридической литературе неоднократно отмечалось, что на практике подобные различия во многом нивелируются, особенно в области коммерческого оборота3. Во многих случаях кредитор не имеет интереса в понуждении должника к совершению обусловленных действий, так как защитить свои интересы он может путем получения исполнения от третьего лица и предъявления к должнику требования о возмещении убытков, возникших в результате увеличения цены исполнения4. А в некоторых случаях, подобно положе-

1 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 337-338.

2 Цвайгерт К, Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 201.

3 См., напр.: Werner F. Ebke, Matthew W. Finkin. Introduction to German Law. The Hague, London, Boston: KJuwer Law International, 1996. P. 183.

4 Данное утверждение во многом согласуется с приведенным ранее в настоящем пара графе мнением Рене Давида о том, что судебное решение, предоставляющее кредитору право поручить выполнение обязательства третьему лицу за счет неисправного долж ника, по своему действию равноценно решению о взыскании убытков, исчисленных

ниям англо-американского права, кредитор может быть обязан привлечь к исполнению обязательства третье лицо в силу общего правила, возлагающего на кредитора обязанность принять разумные меры по уменьшению убытков (schadensminderungspflicht).

Таким образом, возмещение убытков в силу своего универсального характера во многих случаях представляется кредитору наиболее предпочтительным способом защиты нарушенного права, существующего в рамках договорного обязательства. Однако германское законодательство весьма специфично решает вопрос о соотношении права на возмещение убытков с другим последствием нарушения договорного обязательства - правом на расторжение договора (riicktritt). ГГУ проводит важное различие между расторжением договора (riicktritt) и отказом от принятия последующего исполнения договора (ablehnung der leistung). Как это Неоднократно отмечалось в юридической литературе, осуществление права на расторжение договора в немецком праве противопоставляется праву на возмещение убытков в связи с неисполнением договора', так как, с точки зрения немецкого законодателя, «нельзя требовать возмещения убытков и одновременно уничтожать правовую основу этого иска - договор путем его расторжения»2. Например, § 325 ГГУ предусматривает, что невозможность исполнения обязательства, возникшая по вине той стороны, на которой лежит соответствующая обязанность, дает другой стороне право требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора, либо отказаться от исполнения договора. В противоположность этому § 286 ГГУ, относящийся к просрочке исполнения, определяет, что кредитор, утративший интерес в исполнении по причине просрочки должника, может, отказавшись от принятия просроченного исполнения, требовать возмещения убытков, причиненных в результате неисполнения договора. Поскольку требование о возмещении убытков не может быть одновременно соединено с расторжением договора, на практике это весьма ощутимо снижает привлекательность последнего как средства защиты прав кредитора, даже несмотря на то, что в отличие от французского права в германском гражданском законодательстве не содер-

соответствующим образом. В отечественной юридической литературе, применительно к соответствующим положениям ГК РФ, также высказывались аналогичные суждения (см., напр.: Павлов Л.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 162).

1 Marsh P.D.V. Contract'law: England, France, Germany. P. 338, 343; Цвайгерт К., КётцX. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 236.

2 Там же.

жится требования о расторжении договора исключительно в судебном порядке. Вместо расторжения договора для кредитора выгоднее, например, в соответствии с § 326 ГГУ предоставить должнику дополнительный срок для исполнения обязательства, а по его истечении потребовать возмещения убытков, связанных с неисполнением обязательства. Одновременно с этим стороны освобождаются от последующего исполнения. Последствием расторжения договора является прекращение договорного обязательства, при этом у каждой из сторон возникает право требовать от контрагента возврата исполненного ею по сделке, что подчас крайне неудобно с практической точки зрения. Поэтому немецкие суды нередко предпочитают исходить из того, что обязательство прекращается лишь на будущее время1. Во многих случаях, дабы гарантировать права должника при одностороннем расторжении договора кредитором, германское право требует от последнего осуществления ряда формальных действий2.

Несколько больший либерализм ГГУ в отношении внесудебных способов защиты по сравнению с аналогичными положениями ФГК проявляется, помимо прямого признания в ГГУ возможности расторжения договора в результате одностороннего волеизъявления стороны, на примере такого способа защиты, как приостановление исполнения (exceptio non adimpleti contractus). Если во французском праве соответствующий институт напрямую не основывается на конкретных нормах ФГК, а является плодом судебного толкования роли «кауза» в договорном обязательстве и принципа добросовестности3, то в ГГУ прямым основанием для применения exceptio является содержание § 320 ГГУ, предусматривающего, что «1) лицо, обязанное по двустороннему договору, может отказаться от исполнения своего обязательства до исполнения встречного обязательства, за исключением случаев, когда оно должно было первым исполнить свое обязательство... 2) если одна сторона частично исполнила свои обязательства, то во встречном удовлетворении не может быть отказано в той мере, в которой отказ согласно обстоятельствам дела, в особенности ввиду сравнительной

1 См., напр.: Werner F, Ebke, Matthew W. Finkin. Introduction to German Law. P. 185; Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 338-339.

2 См., напр.: Towards a European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition - Ni- jmegen: Are Aequi Libri, 1998. P. 351-352,354.

3 См. об этом: Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 324.

незначительности неисполненной части обязательства, являлся бы недобросовестным» '.

Критерии, в соответствии с которыми в германском праве оценивается правомерность приостановления встречного исполнения, во многом схожи с теми же критериями в рамках французского права. Основное отличие заключается в том, что германское право несколько строже определяет характер взаимоотношения обязательства, нарушение которого дало право на приостановление исполнения обязательства, и обязательства, исполнение которого приостановлено. Для возникновения права на приостановление исполнения уже недостаточно простой взаимосвязанности обязательств, основанной на факте их возникновения из единого правоотношения. Необходимо, чтобы обязательство, исполнение которого приостановила сторона, было обусловлено исполнением нарушенного обязательства, т.е. чтобы оно было встречным и соответствующие отношения возникли из синалагматиче-ского договора. Строгость подобного правила отчасти смягчается благодаря предусмотренному в п. 1 § 273 ГГУ праву удержания (zuruckbe-haltungsrecht, right of retention). В соответствии с положением указанной статьи в случае, если должник имеет из того же правоотношения, на котором основано его обязательство, такое требование к кредитору, по которому наступил срок его исполнения, то он вправе, если из обязательства не вытекает иного, отказаться от исполнения своего обязательства до исполнения обязательства кредитором. Право удержания2 шире exceptio, поскольку применимо не только в рамках отношений, возникших из двусторонних договоров, но «распространяется на обязательства, основанием для возникновения которых может являться практически любой юридический факт»3.

Резюмируя сказанное, можно сделать несколько выводов, имеющих отношение к целям настоящего исследования. Прежде всего, как справедливо отмечается в юридической литературе, при рассмотрении средств правовой защиты при нарушении договора (remedies for breach), «несмотря на различие исходных позиций правопорядков

1 Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение: Серия: Современное зарубежное и международное частное право / Пер. с нем. М, 1996 (цит. по: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 220).

2 По справедливому замечанию СВ. Сарбаша, таковым на самом деле не являющееся, поскольку «здесь речь идет не только и даже не столько об удержании какого-либо объекта, что может, конечно, быть частным случаем, но о воздержании от исполнения всякого обязательства вообще» (Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспече ния исполнения обязательств. С. 87).

3 Там же; см. об этом также: Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 340.

стран континентальной Европы и общего права, на практике разница не столь велика, как это может показаться с самого начала, благодаря многочисленным исключениям и ограничениям»1. Справедливость данного утверждения отчетливо проявляется при ответе на вопрос, поставленный в начале настоящего исследования. Несмотря на то, что в данных правовых системах отсутствует категория, полностью идентичная категории мер оперативного воздействия в российской цивилистике, тем не менее общность подходов к соответствующим проблемам проявляется в частности в том, что, во-первых, во всех рассмотренных системах важную роль играют внесудебные способы защиты, прежде всего связанные с односторонним расторжением договора и приостановлением исполнения. При этом даже в случае, если законодательное регламентирование способов защиты прав сторон в договоре первоначально ограничивало свободу действий потерпевшего лица по самостоятельной защите нарушенных прав, объективные закономерности развития экономических отношений заставляли суды восполнять соответствующие пробелы в процессе правоприменительной деятельности. Во-вторых, несмотря на то, что всем названным правовым системам известны внесудебные способы защиты прав участников договорных отношений, право кредитора, аналогичное предусмотренному в ст. 397 ГК РФ, рассматривается в них либо как один из способов присуждения к исполнению обязанности в натуре (Германия, Франция), либо ассоциируется с взысканием убытков и принятием кредитором разумных мер по их уменьшению (англо-американское право). Но ни в первом, ни во втором случаях право кредитора на поручение исполнения третьему лицу за счет должника не отождествляется с правоохранительными мерами, реализуемыми во внеюрисдик-ционной форме.

Как представляется, приведенные выводы в полной мере согласуются со сложившимися в отечественных судебной практике и законодательстве представлениями о присуждении к исполнению обязанности в натуре как способе защиты прав участников договорных отношений. Так, в п. 1 ст. 206 ГПК РФ предусмотрено, что в случае вынесении решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества или денежных сумм, суд в том же решении может указать, что если ответчик не исполнит

1 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 236; см. также: Cruz P.de. Comparative law in a changing world. P. 136-137, 338; David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 126-127; Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 343.

решение в течение установленного срока, то истец вправе произвести эти действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов. Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 174 АПК РФ, предоставляющей арбитражному суду право при необходимости указать, что истец вправе осуществить предусмотренные в судебном решении действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока. Более того, вполне обоснованным выглядит утверждение Президиума ВАС РФ о том, что применение присуждения к исполнению обязанности в натуре, которое является в силу ст. 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства, конкретизировано в гл. 25 ГК РФ, в том числе в ст. 397'.

Поэтому с позиции сложившейся на данный момент судебной практики и исходя из приведенных положений действующего законодательства, осуществление кредитором предусмотренного ст. 397 ГК РФ и конкретизируемого в ГК применительно к отдельным видам договоров правомочия кредитора в случае неисполнения должником обязательства передать вещь (выполнить работу, оказать услугу), поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных расходов представляет один из способов реализации требования о присуждении к исполнению обязанности в натуре. К тому же классификация подобной правоохранительной меры в качестве меры оперативного воздействия вряд ли отражает всю совокупность ее особенностей. Ведь помимо права на осуществление односторонних действий, направленных на самостоятельное исполнение обязательства или на привлечение в этих целях третьего лица, у кредитора возникает еще и право требовать с неисправного должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков, которое не может быть реализовано в одностороннем порядке, так как в данном случае речь будет идти о применении судом мер гражданско-правовой ответственности. Вместе с тем функциональное назначение данной меры значительно шире, чем просто возмещение понесенных убытков, - основной целью таких действий кредитора является именно получение реального исполнения обязательства путем выполнения соответствующих действий самим кредитором или третьим лицом за счет должника. Но

1 См.: Постановления Президиума ВАС РФ № 9162/00 от 14 августа 2001 г.; № 5033/98 от 23 февраля 1999 г.

при этом достижение названных целей невозможно осуществить путем совершения только лишь односторонних действий, как это должно было бы следовать из факта признания за такими мерами свойства мер оперативного воздействия.

Подобное утверждение в достаточной мере согласуется с мнением В.В. Витрянского, разделяющего названную меру и меры оперативного воздействия и относящего их к самостоятельным разновидностям последствий нарушения договора'. Действительно, мера, закрепленная в ст. 397 ГК РФ, по своему функциональному назначению и механизму реализации ближе к мере, предусмотренной в ст. 398 ГК, чем к мерам, исследованию которых посвящена настоящая работа.