3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом.

На разных этапах развития уголовное законодательство России устанавливало неодинаковые правила и условия назначения наказания ниже низшего предела статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление.

полного признания в своем преступлении, заслуживает еще особого снисхождения по прежней долговременной беспорочной службе, или по каким-либо отличительным заслугам и достоинствам; 3) когда виновный в таком преступлении или проступке, за которые закон не подвергает лишению всех прав состояния, весьма долго находился под судом и под стражей".

Советское законодательство отказалось от идеи установления перечня обстоятельств, требуя, однако, указать мотивы принятого решения. При этом УК 1922 г., закрепляя возможность суда "определить меру наказания ниже низшего предела наказания, указанного в соответствующей данному преступлению статье Уголовного кодекса, или перейти к другому, менее тяжкому роду наказания, в этой статье не обозначенному", в качестве основания ограничился указанием лишь на учет исключительных обстоятельств дела. Аналогично было содержание соответствующей нормы и в УК 1926 г., в котором наличие такого рода обстоятельств давало право "определить меру социальной защиты ниже низшего предела или перейти к другой, менее тяжелой мере социальной защиты".

Одна из особенностей приведенной формулировки – Уточнение понятия "более мягкое наказание", которым, как

следует из текста, охватывается наказание, назначенное: а) ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части; б) более мягкое, чем указано в этой статье, по виду наказания; в) без применения дополнительного вида наказания в случаях, когда согласно такой статье оно является обязательным. Что касается первого варианта, т. е. наказания, назначенного ниже низшего предела, то оно подразумевает применение какого-либо наказания, отличающегося от предусмотренного санкцией статьи Особенной части в количественном (по размеру, сроку) отношении. Очевидно, что такой вариант выбора более мягкого наказания допускается при условии, что минимальный размер, указанный в санкции статьи Особенной части, оказывается большим, чем минимальный размер, установленный для данного вида наказания статьей Общей части УК.

Вряд ли был удачен УК РСФСР и с точки зрения использования в нем термина "пределы". Об этом не будет лишним упомянуть, поскольку в данном отношении новый УК РФ также оказался не на высоте: при изложении общих начал назначения наказания под термином "пределы" законодатель имеет в виду как количественные (размер, срок), так и качественные (вид) границы наказания, предусмотренного статьей Особенной части; при определении же признаков более мягкого наказания, назначаемого ниже низшего предела, – только количественные. Отдавая предпочтение широкой трактовке, заметим, что понятие "наказание, назначенное ниже низшего предела санкции статьи Особенной части" включает в себя любой из трех вариантов применения более мягкого наказания. Если же иметь в виду, с одной стороны, не терминологические нюансы, а существо решения вопроса, и с другой – высказанные рекомендации некоторых ученых о расширении полномочий суда путем наделения его правом изменять категорию совершенного преступления, то следует заключить, что новый УК РФ оставил объем таких полномочий фактически без изменений.

Можно ли сделать аналогичный вывод относительно оснований, обусловливающих саму возможность суда назна-

чать более мягкие наказания? Этот вопрос не случаен, ибо в УК РФ 1996 г. такая возможность поставлена в зависимость лишь от наличия исключительных обстоятельств дела, в то время как в УК РСФСР 1960 г.–йот учета личности виновного. Надо думать, что и в этом плане речь должна идти не столько об изменении, сколько об уточнении позиции законодателя.

И действительно, согласно ранее и ныне действующей редакции общих начал назначения наказания, выбирая его, суд обязан руководствоваться общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного.

Однако можно ли считать во всем удачным ныне нормативно закрепленное решение довольно сложного вопроса об относимости различных обстоятельств к той или иной группе? К сожалению, нельзя. Объединяя в первую из них "обстоятельства дела, связанные с целями и мотивами преступле-,ния, ролью виновного, его поведением во время или после ^Совершения преступления, и другие обстоятельства, суще-

ственно уменьшающие степень общественной опасности преступления", и выделяя в качестве самостоятельной разновидности исключительных обстоятельств "активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления", законодатель тем самым дал основание для небесспорного заключения, что поведение виновного после совершения преступления влияет на общественную опасность содеянного, в активное содействие в раскрытии преступления – нет.

Разумеется, принимая или совершенствуя уголовно-правовые нормы, законодатель может оставлять открытыми далеко не всякие вопросы. В этой связи заслуживает внимания впервые закрепленное в УК РФ 1996 г. положение, согласно которому исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Включение его в закон позволяет решить сразу два вопроса: во-первых, основанием для назначения наказания ниже низшего предела статьи Особенной части может служить какое-то одно обстоятельство дела; во-вторых, суд вправе, исходя из конкретных материалов дела, рассматривать в качестве исключительных обстоятельства, вне зависимости от их предусмотренности в перечне смягчающих. В последнее время уже мало кто разделял некогда высказанное в литературе мнение, согласно которому исключительными следует рассматривать не любые смягчающие обстоятельства, а особые, находящиеся за рамками указанного законом

' Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М„ 1987. С. 171-

перечня. Ни в теории, ни в практической деятельности не было выявлено того, что доказывало обоснованность такого рода понимания исключительных обстоятельств. Не удалось привести убедительных аргументов и в подтверждение необходимости ограничить возможность суда назначать наказание ниже низшего предела лишь при наличии некоторой совокупности, множественности смягчающих обстоятельств.

Не ставя возможность выбора меры наказания ниже низшего предела в зависимость от количества установленных по делу смягчающих обстоятельств, их включенности в примерный перечень УК, законодатель отказался от ранее закрепляемого им в связи с этим правила об обязательном указании мотивов принимаемого решения. Такая позиция, однако, не означает, что в настоящее время суд не обязан приводить их в приговоре, ибо в соответствии с общими правилами любое назначенное наказание должно быть обосновано и мотивировано.

4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В связи с введением суда присяжных и предоставлением им права выносить вердикт о признании лица виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, УК РФ предусматривает виды вердиктов и последствия их вынесения. Так, принятие присяжными заседателями решения проявить снисхождение, не относимое к разряду особого, исключает возможность назначения смертной казни и пожизненного лишения свободы в случаях, когда соответствующая статья Особенной части их предусматривает, и возлагает на суд обязанность избирать лишь такой срок или размер наказания, который не превышает двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, указанного в данной статье. Решая вопрос о конкретной мере наказания виновного, суд в данном случае должен учитывать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства.

Иные последствия связываются с вынесением вердикта о признании лица заслуживающим особого снисхождения. Это влечет за собой непременное использование судом правил назначения более мягкого наказания, чем установлено

законом за совершенное преступление. Используя их, суд должен избрать наказание, отличающееся от содержащегося в санкции меньшей суровостью по виду, размеру или самим фактом неприменения дополнительной меры, когда она является обязательной. Такой выбор может осуществляться с учетом лишь смягчающих обстоятельств.

Наделение присяжных заседателей правом облегчать участь виновного и тем самым ограничивать судебное усмотрение в выборе наказания широко практиковалось в нашем государстве во второй половине XIX и начале XX в. И уже тогда возникло немало вопросов, в том числе и о правовых последствиях непризнания лица заслуживающим снисхождения (особого снисхождения). Сенат был вынужден дать на этот счет необходимые разъяснения, ориентируя на то, что суды вправе смягчать наказание независимо от мнения присяжных заседателей. Такая позиция вызвала возражения среди криминалистов, главным образом потому, что не была подкреплена соответствующей нормой законодателя. Подобного рода норма была бы вполне уместна и в УК РФ, ибо различная оценка фактических обстоятельств содеянного и лица, его совершившего, со стороны присяжных заседателей и суда порождает противоречие, решение которого возможно на основе закона и в соответствии с ним. Как далее будет показано, серьезные проблемы возникают также в случаях, когда при назначении наказания суду надлежит принять во внимание не только сам факт вынесения или невынесения вердикта о снисхождении, но и обстоятельства, обусловливающие обязанность применения специальных правил назначения наказания (например, при неоконченном преступлении, при рецидиве преступлений).