§ 2. СОСТАВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ОБРАТНАЯ СИЛА УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Уголовным кодексом РСФСР обратная сила распространялась на преступность и наказуемость деяния. Однако еще в 1965 г. А. А. Тилле справедливо отмечал, что «правильнее говорить о более мягких законах или о благоприятных законах, а не о законах, смягчающих наказание», имея при этом в виду, что положение виновного может быть смягчено и посредством смягчения закона, относящегося к Общей части УК105.

Все эти вопросы охватываются таким, например, указанием ст. 2 УК Швейцарии — только смягчающий закон имеет обратную си-

105 Тилле А. А. Время, пространство, закон. Действие советского закона во времени и пространстве. С. 78-79.

>>>52>>>

лу106. До принятия УК РФ поднимался вопрос о необходимости распространения более благоприятного закона на такие положения УК, как условно-досрочное освобождение, давность привлечения к уголовной ответственности, давность исполнения обвинительного приговора, сроки погашения судимости и др. Результатом таких публикаций явилась формулировка в новом УК, согласно которой обратную силу имеет закон, иным образом улучшающий положение лица.

Однако в УК некоторых зарубежных государств подобным формулировкам придается более широкое толкование. Так, ст. 2 УК Испании по этому поводу ограничивается указанием: «Закон, улучшающий положение лица, имеет обратную силу» (ст. 2),107 Уголовные кодексы Австрии (§ 61) и Польши (ст. 4 § 1) содержат указания об обратной силе более благоприятных законов108. При этом имеются в виду все законы, касающиеся уголовной ответственности, а не только законы по вопросам преступности и наказуемости деяния.

Очевидно, формулировкам нашего УК— «уголовный закон... иным образом улучшающий положение, лица имеет обратную силу» и «уголовный закон...

Из признаков состава преступления это в первую очередь относится к уголовным законам, касающимся объектов преступления. УК 1996 г. пополнился не только новыми составами преступлений, но и новыми главами, содержащими составы преступлений, предусматривающие ответственность за посягательства на объекты, не известные УК РСФСР. К таким главам относятся: глава 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях», глава 28 «Преступления в сфере компьютерной информации»; новые, за исключением ст. 354 УК РФ (ст. 71 УК РСФСР), составы преступлений, предусмотренные в главе 34 «Преступления против мира и безопасности человечества». Ряд составов преступлений, взятые из разных глав УК РСФСР и дополненные новыми составами преступлений, объединены в самостоятельные главы —

106 Уголовный кодекс Швейцарии. М, 2000. С. 7.

107 Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 11.

108

Уголовный кодекс Австрии. М., 2001. С. 42; Уголовный кодекс Республики Польша. М., С. 8.

>>>53>>>

«Преступления против семьи и несовершеннолетних» (глава 20), «Экологические преступления» (глава 26), «Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта» (глава 27). Совершенно очевидно, что по новым составам преступлений, предусмотренным в этих главах, привлечение к ответственности возможно только за действия, совершенные не ранее 1 января 1997 г.

Одновременно законодатель исключил из Уголовного кодекса главу «Иные государственные преступления» и, уточнив объекты преступлений, распределил предусмотренные этой главой составы по другим главам, снизив, как правило, наказуемость этих преступлений. Например, предусмотренное ч. 1 ст. 85 УК РСФСР нарушение правил безопасности движения теперь помещено в главу 27 «Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта»— ст.

Аналогичная ситуация со ст. 86 УК РСФСР, предусматривавшей ответственность за повреждение и разрушение путей сообщения и транспортных средств как в случаях, когда эти повреждения и разрушения повлекли, так и тогда, когда они лишь могли повлечь указанные в законе последствия. В трех частях соответствующей ст. 267 УК РФ ответственность предусмотрена только при наступлении по-

>>>54>>>

следствий. Поэтому судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев 8 января 1997 г. в кассационном порядке дело по обвинению Глушкова и Бардина, осужденных по ст. 86 УК РСФСР за то, что они 30 мая 1996 г. умышленно повредили средства сигнализации на станции Починки Горьковской железной дороги, приговор в этой части отменила и дело производством прекратила, так как действия осужденных не повлекли указанных в ст. 267 УК РФ последствий109.

В некоторых случаях новым УК изменены признаки предмета преступления или признаки лица, потерпевшего от преступления.

Иногда в составах нового УК сокращен перечень предметов преступления. Так, Сорокина была осуждена за похищение из поликлиники бланков по ст. 195 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в этой части отменила и дело производством прекратила, в связи с тем, что ст. 325 УК РФ не предусматривает ответственности за похищение бланков, переквалифицировав действия Сорокиной, выразившиеся в использовании заведомо подложного рецепта, с ч. 3 ст. 196 УК РСФСР на ч. 3 ст. 327 УК РФ, предусматривающую более мягкую ответственность за те же действия110.

Статья 120 УК РСФСР предусматривала ответственность за развратные действия в отношении несовершеннолетних, тогда как ст. 135 УК РФ ограничила уголовную ответственность за развратные действия лишь в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста. Из этого следует, что лица, осужденные за развратные действия в отношении потерпевших в возрасте от 14 до 18 лет, подлежат освобождению от уголовного наказания, а дела, возбужденные за совершение таких действий, — прекращению.

109 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 6. С. 14-15.

110 Там же. № 8. С. 13, п. 6.

>>>55>>>

Статьей 119 УК РСФСР была предусмотрена ответственность за половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости. Как отмечалось в литературе, в определении, достигли ли потерпевшие половой зрелости или нет, допускалось много субъективизма, что отрицательно сказывалось на качестве правосудия по делам данной категории, а по существу вело к объективному вменению. По примеру большинства бывших союзных республик Союза ССР законодатель Российской Федерации также предусмотрел в ст.

ФЗ РФ от 25 июня 1998 г. ст. 134 УК изменена: теперь потерпевшими могут быть лишь лица, не достигшие четырнадцатилетнего возраста, и соответственно осужденные по ст. 134 УК за совершение преступления, по которым потерпевшие достигли четырнадцатилетнего возраста, подлежат освобождению. Так, И. и Ф, были осуждены по ст. 134 УК РФ за половое сношение с Ф. Однако в связи с принятием указанного ФЗ было установлено, что Ф., родившаяся 26 января 1983 г., на момент совершения с нею полового сношения с И. и Ф. достигла четырнадцатилетнего возраста, в связи с чем в соответствии со ст. 10 УК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР уголовное дело в этой части в отношении И. и Ф. было прекращено111.

В печати продолжает дискутироваться вопрос о том, следует ли распространить действие обратной силы закона (ч. 1 ст. 10 УК) на определение крупного размера хищения при изменении минимального размера оплаты труда112.

111 Там же. 1999. № 3. С. 19, п. 6.

112 См., напр.: Наумов А. Нормы других отраслей права как источник уголовного права // Законность. 2002. № 7. С. 4; Щепельков В. Как избрать «наиболее мягкий» закон // Российская юстиция. 2002. № 6. С. 55.

>>>56>>>

Как известно, о том, что при определении крупного размера оплаты труда следует исходить из минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации, указано в Примечании 2 к ст. 158 УК РФ, а также в п.

По нашему мнению, в пользу обоснованности Примечания 2 к ст. 158 УК РФ является следующий довод: увеличение минимального размера оплаты труда вызвано постоянной инфляцией, в связи с чем стоимость похищенного ранее имущества возрастает пропорционально инфляции и увеличению минимального размера оплаты труда, и ущерб, причиненный ранее потерпевшему, с увеличением минимального размера оплаты труда, таким образом, не уменьшается, в связи с чем обратная сила уголовного закона в таких случаях не может быть применена.

Существенные изменения внесены в новый УК в признаки, характеризующие субъекта преступления. Так, после многолетней дискуссии в УК включено понятие уменьшенной вменяемости. Согласно ст. 22 УК РФ уменьшенная вменяемость заключается в том, что вменяемое лицо в силу психического расстройства не может во время совершения преступления в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Такое лицо подлежит уголовной ответственности, однако состояние уменьшенной вменяемости учитывается судом при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер воспитательного характера. Дискуссия о целесообразности включения в УК понятия уменьшенной вменяемости могла бы быть и менее длительной, если бы противники включения этого понятия в Кодекс изучили уголовные дела, по которым осуждены лица, признанные, например, страдающими олигофренией в степени дебильности, — несмотря на повышенную ак-

113 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. №7. С. 7-9; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1992. № 11. С. 6.

>>>57>>>

тивность таких лиц в процессе совершения преступлении, как правило, насильственных, меры наказания им определялись существенно менее суровые, чем другим соучастникам. Очевидно, суды и при отсутствии указания в законе об уменьшенной вменяемости учитывали это состояние при назначении наказания. Теперь у судов появилась законодательная база для дифференциации ответственности при совершении преступлений с участием лиц, страдающих психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Положения ст. 22 УК РФ должны учитываться судами и при рассмотрении дел о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г.

В УК РФ введено также новое понятие — так называемая возрастная невменяемость, исключающая уголовную ответственность (ч. 3 ст. 20 УК РФ). При наличии достаточных оснований (в том числе и по делам о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г.) для решения вопроса о наличии или отсутствии возрастной невменяемости необходимо проведение психолого-педагогической экспертизы с участие психиатра, который должен установить, что отставание в психическом развитии несовершеннолетнего не связано с психическим расстройством.

В отношении лиц, отбывавших наказания, применение ч. 3 ст. 20 и ст. 22 УК РФ в порядке приведения приговоров в соответствие с новым УК невозможно, так как согласно ст. 361-1 УПК РСФСР определение суда о приведении в соответствие основывается только на обстоятельствах, установленных вступившим в законную силу приговором, тогда как для установления возрастной невменяемости или уменьшенной вменяемости необходима оценка собранных по делу доказательств, что может сделать лишь надзорная инстанция. В случае необходимости проведения экспертизы применение ч. 3 ст. 20 и ст. 22 УК РФ возможно лишь после проведения дополнительного расследования.

Формулировка ч. 3 ст. 20 УК, по нашему мнению, несовершенна и нуждается в серьезных изменениях. Теоретической моделью УК (Общая часть),разработанной группой ученых, были сформулированы условия, при наличии которых исключалась уголовная ответственность вследствие психической незрелости лица. Согласно ч. (2) ст. 24 Теоретической модели «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое достигло установленного в законе возраста, но вследствие психической незрелости (вариант: задержки в психофи-

>>>58>>>

зиологическом развитии) было неспособно сознавать фактический характер либо общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими114. Это положение, очевидно, было позаимствовано из Уголовного уложения 1903 г. В отличие от общего положения, сформулированного в ст. 40 («не вменяется в вину преступное деяние, учиненное малолетним, не достигшим десяти лет»), в ст. 41 Уголовного уложения указывалось: «не вменяется в вину преступное деяние, учиненное несовершеннолетним от десяти до семнадцати лет, который не мог понимать свойства и значения им совершаемого или руководить своими поступками»115.

Аналогичная формулировка содержалась в проекте УК РФ, представленном на Парламентские слушания по обсуждению проекта Уголовного кодекса РФ 10 декабря 1994 г. (ч. 3 ст. 20). Однако в окончательную редакцию УК РФ были внесены некоторые изменения, вследствие чего указанная формулировка вступила в противоречие с другим положением Уголовного кодекса РФ.

Согласно ч. 3 ст. 20 УК РФ, если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного ч. 1 или 2 ст. 20, «но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности».

Недостаток формулировки ч. 3 ст. 20 УК заключается, во-первых, в том, что в ч. 1 ст. 22 УК, определяющей понятие ограниченной вменяемости, при тождественной формулировке — лицо «не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими» — виновный подлежит уголовной ответственности, тогда как в соответствии с ч. 3 ст. 20 УК при такой же формулировке уголовная ответственность исключается.

В формулировке Теоретической модели УК все было правильно: лицо неспособно сознавать (в Уголовном уложении 1903 г. — несовершеннолетний не мог понимать) фактический характер либо общественную опасность своих действий (бездействия) или руково-

1 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 65. 1 Российское законодательство Х-ХХ веков: В 91 буржуазно-демократических реформ. Т. 9. М., 1994. С. 284.

115 Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9 т. Законодательство эпохи

>>>59>>>

дить ими и поэтому не отвечает за свои действия. В части же 3 ст. 20 УК РФ говорится о том, что лицо не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. При таком отношении к своим поступкам лицо, как и в соответствии со ст. 22 УК, должно отвечать за свои действия.

Во-вторых, условием применения ч. 3 ст. 20 УК является отставание несовершеннолетнего в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством. А если отставание в психическом развитии усугублено психическим расстройством? Получается, что положение несовершеннолетнего в этом случае ухудшается, так как по прямому смыслу закона к такому лицу ч. 3 ст. 20 УК неприменима, и оно как ограниченно вменяемое в соответствии со ст. 22 подлежит уголовной ответственности. Несостоятельность такого положения очевидна. Изучение уголовных дел показывает, что органы предварительного расследования, несмотря на наличие психического расстройства (например, дебильности), нередко применяют ч. 3 ст. 20 УК. Е. Цымбал и А. Дьяченко, изучившие уголовные дела в отношении 100 несовершеннолетних, освобожденных от уголовной ответственности в связи с отставанием в психическом развитии, отмечают, что 57% несовершеннолетних из изученной группы находились на учете у психиатра и получали амбулаторную психиатрическую помощь, 56% из них лечились в психиатрических больницах, в том числе неоднократно, а некоторые имели инвалидность по психическому заболеванию116.

116 Цымбал Е., Дьяченко А. Возрастная невменяемость: теория и практика применения // Уголовное право. 2000. № 3. С. 48. — Перед вступлением в действие УК РФ в декабре 1996 г. законодатель дополнил ст. 5 УПК РСФСР (СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5881), указав, что при применении ч. 3 с. 20 УК РФ дело подлежит прекращению по основаниям, указанным в п. 5 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (недостижение возраста уголовной ответственности). Е. Цымбал и А. Дьяченко считают, что основанием для прекращения в этих случаях предусматривается в п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (за отсутствием в деянии состава преступления) (см.: Там же. С. 43—44). УПК РФ, принятый Государственной Думой 22 ноября 2001 г., не включил в ст. 24 УПК РФ, содержащую основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, недостижение лицом указанного в законе возраста. Согласно ч. 3 ст. 27 УПК РФ как в случае недостижения лицом указанного в УК возраста, так и в случае «возрастной невменяемости» уголовное преследование подлежит прекращению по основанию, указанному в п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК, т. е. вследствие отсутствия в деянии состава преступления.

>>>60>>>

Так, судебной коллегией Смоленского областного суда было установлено совершение Бабушановым покушения на изнасилование, предусмотренного ст. 30 и п. «в» ч. 3 ст. 131 УК РФ, однако от уголовной ответственности он был освобожден на основании ч. 3 ст. 20 УК РФ. Прокурор в частном протесте поставил вопрос об отмене определения по тем основаниям, что обвиняемый достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, сознавал, что совершил преступление, по заключению эксперта психиатра, не вызывающему сомнения, он вменяем. Отклоняя частный протест, судебная коллегия указала, что по заключению экспертов, проводивших стационарную комплексную психолого-психиатрическую экспертизу, у Бабушанова имеются признаки врожденного умственного недоразвития в форме олигофрении в легкой степени дебильности с эмоционально-волевыми нарушениями и с учетом его личностных особенностей развития и поведения Бабушанов не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность совершенных им противоправных действий и не мог в полной мере руководить ими.

С учетом указанных данных, заключил Верховный Суд РФ, суд обоснованно пришел к выводу, что Бабушанов по своему психическому развитию не соответствует 14-летнему возрасту, и правильно на основании ч. 3 ст. 20 УК РФ освободил его от уголовной ответственности117. Как усматривается из определения Верховного Суда РФ, психическое расстройство Бабушанова, выразившееся в умственном недоразвитии в форме олигофрении в легкой степени дебильности с эмоционально-волевыми нарушениями, не помешало суду применить ч. 3 ст. 20 УК РФ.

Изложенное приводит к выводу о необходимости внесения изменений в ч. 3 ст. 20 УК: исключить из текста слова «не связанном с психическим расстройством» и вместо слов «не мог в полной мере» включить слова «был неспособен».

Некоторые изменения внесены в Уголовный кодекс и в признаки, характеризующие возраст, с которого возможна уголовная ответственность. Так, не осталось неосторожных преступлений, по которым ответственность наступает с 14 лет: единственное неосторожное преступление — неосторожное убийство (причинение смер-

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 12. С. 9-10.

>>>61>>>

ти по неосторожности, предусмотренное ст. 109 УК РФ), — по которому ранее была предусмотрена ответственность с четырнадцатилетнего возраста, исключено из перечня преступлений, по которым ответственность наступает по достижении 14 лет (ст. 20 УК РФ). Из этого перечня исключены также: причинение вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. ПО УК РСФСР, ст. 113 УК РФ), при превышении пределов необходимой обороны (ст. 111 УК РСФСР, ст. 114 УК РФ), умышленное причинение легкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 112 УК РСФСР, ст. 115 УК РФ), хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 147-2 УК РСФСР, ст. 164 УК РФ). Эти изменения в уголовном законодательстве имеют обратную силу, т. е. лица, совершившие указанные преступления в возрасте до 16 лет и осужденные по УК РСФСР, подлежат освобождению от уголовного наказания. Вместе с тем включение в указанный перечень ст. 206 УК (захват заложника) обратной силы не имеет — по УК РСФСР ответственность за это преступление наступала с 16 лет (ст. 126-1 УК РСФСР).

В ряде случаев новым Уголовным кодексом уточнена ответственность посредством описания признаков, характеризующих специального субъекта. Так, ранее судебная практика была противоречива при квалификации действий медицинских работников, вследствие небрежности или преступной самонадеянности которых погиб человек либо причинен вред его здоровью. Теперь ч. 2 ст. 109, ч. 2 и 4 ст. 118 УК РФ прямо предусматривают ответственность за причинение смерти либо тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Также введена ответственность за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 4 ст. 122 УК РФ). Ответственность за указанные преступления по УК РФ предусмотрена более суровая, чем по ст. 106 (неосторожное убийство), ч. 1 и 2 ст. 114 (неосторожное тяжкое или менее тяжкое телесное повреждение), ст. 172 УК РСФСР (халатность), по которым ранее квалифицировались подобные преступления, вследствие чего такие действия, совершенные до 1 января 1997 г., не могут квалифицироваться по УК РФ.

>>>62>>>

В некоторых случаях законодатель конкретизировал признаки должностного положения лица, сузив круг специальных субъектов и смягчив тем самым наказуемость деяния. Так, ч. 3 ст. 173 УК РСФСР предусматривала ответственность за получение взятки должностным лицом, занимающим ответственное положение. Согласно Постановлению № 3 Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» вопрос об ответственном положении должностного лица, обвиняемого в получении взятки, решался судом с учетом занимаемой этим лицом должности, важности осуществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полномочий, которыми оно наделено, а также характера организации, в которой работает виновный.

В ч. 3 ст. 290 УК РФ вместо указанных оценочных критериев говорится о получении взятки, совершенной лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. Действия лиц, осужденных по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР по признаку получение взятки лицом, занимающим ответственное положение, могут переквалифицироваться на ч. 3 ст. 290 УК РФ только если они занимали должности, указанные в ч. 3 ст. 290 УК РФ. Действия остальных лиц, признанных занимающими ответственное положение и осужденных по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР, при отсутствии других квалифицирующих признаков должны быть переквалифицированы на ч. 1 ст. 290 УК РФ. Если же другие квалифицирующие признаки имеются и они указаны в формулировке обвинения приговора, действия осужденных следует переквалифицировать на соответствующие части ст. 290 УК РФ.

Следует отметить, что если в действиях лиц, осужденных по признаку получение взятки лицом, занимающим ответственное положение, имеются такие квалифицирующие признаки, как получение взятки группой лиц по предварительному сговору, либо неоднократно, либо с вымогательством взятки, либо в крупном размере, совершенное этим лицом преступление подлежит переквалификации не на ч. 3, а на ч. 4 ст. 290 УК РФ. Основанием такой переквалификации является то, что санкция ч. 4 ст. 290 УК РФ является более мягкой в сравнении с санкциями ч. 2 и 3 ст. 173 УК РСФСР.

В новом УК нередко используется в качестве квалифицирующего признака такой характеризующий специального субъекта при-

>>>63>>>

знак, как неоднократность преступлений, под которой согласно ч. 1 ст. 16 УК признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи Уголовного кодекса. Как усматривается из ч. 2 ст. 16 УК, под неоднократностью понимается также прежняя судимость за аналогичное преступление. В тех случаях, когда этот квалифицирующий признак, введенный в норму нового УК, не был предусмотрен в соответствующей норме УК РСФСР, он, естественно, не может применяться при рассмотрении дел о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г. Это относится к таким составам преступлений, как «Похищение человека» (п. «б» ч. 2 ст. 126 УК РФ, ст. 125-1 УК РСФСР), «Терроризм» (п. «б» ч. 2 ст. 205 УК РФ, ст. 213-3 УК РСФСР), «Захват заложника» (п. «б» ч. 2 ст. 206 УК РФ, ст. 126-1 УК РСФСР) и др.

В литературе нередко подвергается критике ст. 16 УК РФ, и в частности, ч. 3 этой статьи, согласно которой в случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенное лицом преступление квалифицируется лицом по соответствующей части статьи УК РФ, предусматривающей наказание за неоднократность преступления. Приводится много примеров, когда квалификация преступлений в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 16 УК РФ и назначение возможного наказания лишено здравого смысла. Так, М. А. Кауфман пишет, что грабеж и совершенную затем кражу следует в соответствии с ч. 1 ст. 17 УК РФ квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 161 и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ с возможным наказанием согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ до 10 лет лишения свободы (6 + 4 года лишения свободы), тогда как совершение двух грабежей в соответствии с ч. 3 ст. 16 должно квалифицироваться по п. «б» ч. 2 ст. 161 УК РФ с санкцией до 7 лет лишения свободы. Вносятся предложения исключить из УК РФ понятие неоднократности преступлений.

Более принципиальным решением было бы исключение из УК РФ ст. 16, как это предлагают некоторые авторы. Так, С. Ф. Милюков, мотивируя свое предложение тем, что лицо, совершившее, например, два грабежа, квалифицируемых согласно ч. 3 ст. 16 УК только по п. «б» ч. 2 ст. 161 УК, оказывается в лучшем положении, чем лицо, совершившее кражу и грабеж, действия которого квали-

>>>64>>>

фицируются по совокупности ст. 158 и п. «б» ч. 2 ст. 161 УК, что

118

влечет сложение наказании, назначаемых по этим статьям

Э. Ф. Побегайло, полемизируя с С. Ф. Милюковым, предлагает не исключать из УК ст. 16, а внести соответствующие изменения в эту статью и в ст. 17 УК с тем, чтобы каждое из образующих неоднократность преступлений квалифицировалось самостоятельно и эти же деяния одновременно образовывали совокупность преступле-

„119 НИИ .

Однако нам представляется заслуживающим внимание иное решение. Указанная проблема возникла потому, что ч. 3 ст. 69 УК РФ суду предоставлено право, если хотя бы одно из входящих в совокупность преступлений является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, назначать наказание путем частичного или полного сложения наказаний, при этом окончательное наказание в виде лишения свободы возможно до 25 лет. Уже сейчас раздаются голоса против таких завышенных мер наказания как 25, 30 лет лишения свободы. Возможно целесообразно вернуться к правилам назначения наказания, предусмотренным ст. 40, 41 УК РСФСР: при совокупности преступлений пределом наказания является санкция статьи, предусматривающая более строгое наказание, при совокупности приговоров пределом наказания — максимальный срок, установленный УК РФ для данного вида наказания (для лишения свободы — 15 лет).

Более категоричны в этом вопросе Л. Гаухман, С. Максимов и А. Жаворонков, которые считают, что наказание в соответствии с принципом справедливости может назначаться лишь путем поглощения менее строгого наказания более строгим120.

УК РФ отошел от указанного порядка назначения наказания по совокупности преступлений потому, что в случае назначения максимального наказания за более тяжкое преступления, наказание за менее тяжкое преступление поглощалось и виновный оказывался как бы безнаказанным за это менее тяжкое преступление. Однако

118 Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. С. 62-63. — При этом С. Ф Милюков предлагает изменить соответствующим

образом ст 17 УК (Совокупность преступлений).

119 Побегайло Э. Ф. Отзыв на диссертацию

логической обоснованности Российского уголовного законодательства»... С. 112-113.

120 Гаухман Л., Максимов С, Жаворош и реальность // Законность. 1997. № 7. С. 6.

19 Побегайло Э. Ф. Отзыв на диссертацию С. Ф. Милюкова «Проблемы кримино-120 Гаухман Л., Максимов С, Жаворонков А. Справедливость наказания' принцип

>>>65>>>

нам представляется, что это является меньшим злом, чем установленное ч. 3 ст. 16 УК РФ правило, при котором лицо, совершившее менее опасные преступления, может быть осуждено к более строгому наказанию, в сравнении с лицом, совершившим более опасные преступления.

В УК РСФСР существовало понятие «особо опасный рецидивист», которое в ряде статей было квалифицирующим или особо квалифицирующим признаком. В новом УК такого понятия нет, и в тех случаях, когда в статье отсутствует в виде квалифицирующего признака прежняя судимость лица, действия виновного подлежат переквалификации на ч. 1 соответствующей статьи УК РФ или УК РСФСР, предусматривающего более мягкое наказание. В тех же случаях, когда законодатель сохранил в качестве квалифицирующего признака неоднократность или судимость либо ввел в качестве такого признака двукратную судимость, действия особо опасных рецидивистов, осужденных с учетом этого признака по составу преступления с отягчающими обстоятельствами, должны быть, в зависимости от набора судимостей, с учетом которых они были признаны особо опасным рецидивистами, переквалифицированы на соответствующие составы с квалифицирующими обстоятельствами. Так, если лицо, признанное особо опасным рецидивистом, было осуждено по ч. 3 ст. 145 УК РСФСР (грабеж), то при приведении в соответствие с требованиями нового УК его действия могут быть переквалифицированы на п. «в» ч. 3 ст. 161 УК РФ, если до последней судимости это лицо было два или более раза судимо за хищение либо вымогательство. Если же в прошлом имеется только одна судимость, подпадающая под признаки ст. 158-166, 209, 221, 226, 229 УК РФ (см. Примечание к ст. 158 УК), то действия осужденного подлежат переквалификации на п. «б» ч. 2 ст. 161 УК РФ (грабеж, совершенный неоднократно) с сокращением наказания до максимальных пределов, предусмотренных санкцией этой статьи.

Необходимо лишний раз подчеркнуть, что при приведении квалификации действий лиц, осужденных по УК РСФСР, в соответствие с УК РФ, следует прежде всего сравнивать санкции сопоставляемых норм. Так, действия лица, признанного особо опасным рецидивистом и осужденного по ч. 3 ст. 144 УК РСФСР, не могут переквалифицироваться на п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ даже при наличии необходимых для переквалификации судимостей, так как санк-

3 Зак 3926

>>>66>>>

ция п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ (лишение свободы на срок от 5 до 10 лет)— более строгая в сравнении с санкцией ч. 3 ст. 144 УК РСФСР (лишение свободы на срок от 4 до 10 лет). Действия такого лица могут быть переквалифицированы лишь на п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, совершенная неоднократно.

В случае же, если в наборе судимостей, с учетом которых лицо было признано особо опасным рецидивистом, отсутствуют судимости, дающие основание для переквалификации действий осужденного как по признаку двукратной судимости, так и по признаку неоднократного совершения преступлений, и в преступлении, за которое лицо отбывает наказание, нет других квалифицирующих признаков, предусмотренных УК РСФСР и УК РФ, действия осужденного подлежат переквалификации на ч. 1 соответствующей статьи.

В новом Уголовном кодексе использованы и некоторые другие признаки, характеризующие специального субъекта преступления, с помощью которых усилена или смягчена ответственность. Так, с помощью признаков, характеризующих взаимоотношение субъекта преступления с потерпевшим, законодатель смягчил, например, ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ) и усилил ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ) или в совершение других антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ), совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего.

В некоторых случаях законодатель, включив признак специального субъекта, декриминализировал предусмотренные прежним УК деяния. Так, приговором Верховного суда Республики Башкортостан от 26 февраля 1998 г. К., наряду с другими преступлениями, был осужден по ст. 288 УК РФ. К. был признан виновным в том, что он в 1994-1995 гг. для осуществления незаконных операций с огнестрельным оружием использовал оставшееся у него после службы в милиции служебное удостоверение, в которое были внесены соответствующие изменения, а также форменное обмундирование сотрудника милиции, которые облегчили ему совершение преступлений, позволяли беспрепятственно провозить оружие в г. Уфу.

Верховный Суд РФ в кассационном определении указал, что по смыслу действовавшего на момент совершения преступления зако-

>>>67>>>

нодательства субъектом этого преступления могло быть любое физическое лицо, являющееся вменяемым и достигшее возраста уголовной ответственности (ст. 194 УК РСФСР), однако согласно ст. 288 УК РФ субъектом преступления является государственный служащий или служащий органа государственного самоуправления, присвоивший полномочия должностного лица. Поскольку на момент вынесения приговора К. не отвечал требованиям субъекта ст. 288 УК РФ, приговор в этой части был отменен и дело производством прекращено (Дело № 49-099-111).

Усиление или смягчение уголовной ответственности возможно посредством включения в состав или исключения из состава преступления признаков, характеризующих субъективную сторону преступления. Так, включив в ст. 111 УК РФ в качестве признака тяжкого вреда здоровью полную утрату профессиональной трудоспособности, законодатель указал, что такие последствия могут быть вменены в вину, только если они были заведомыми для виновного, т.е. совершены с прямым умыслом, тогда как отношение к причинению тяжкого вреда здоровью в остальных случаях согласно ст. 111 УК может быть выражено в форме как прямого так и косвенного умысла. Квалификация преступлений по ст. 111 УК РФ по признаку полной утраты профессиональной трудоспособности возможна только по преступлениям, совершенным после введения в действие нового УК.

В ряде случаев законодатель усилил ответственность посредством включения в норму новых квалифицирующих признаков. Например, усилена ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью с помощью включения в норму таких квалифицирующих признаков, как совершение преступления из хулиганских побуждений; по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды; в целях использования органов или тканей потерпевшего (п. «д», «е», «ж» ч. 2 ст. 111 УК РФ, ст. 108 УК РСФСР). Естественно, эти изменения не могут учитываться при квалификации действий лиц, совершивших преступления до 1 января 1997 г.

Вместе с тем посредством указания на корыстные или иные низменные побуждения сокращен круг субъектов по такому, например, преступлению, как разглашение тайны усыновления (удочерения). Так, если ранее субъектом ст. 124-1 УК РСФСР могло быть любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, то

>>>68>>>

согласно ст. 155 УК РФ к ответственности может быть привлечено лишь лицо, обязанное хранить факт усыновления (удочерения) как служебную или профессиональную тайну, либо иное лицо, совершившее преступление из корыстных или иных низменных побуждений. Не отвечающие указанным требованиям лица, осужденные по ст. 124-1 УК РСФСР, должны быть освобождены от уголовного наказания.

В новом УК впервые было дано указание, согласно которому «деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением, только в том случае, когда оно специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ч. 2 ст. 24). При этом в ряде статей Особенной части была указана неосторожная форма вины в квалифицированных составах (например, ч. 4 ст. 111, ч. 3 ст. 127, ч. 2 ст. 128 и др.). Однако довольно быстро обнаружилось, что не во всех случаях, когда возможна неосторожная форма вины, дано указание об этом в соответствующей статье. На эту неряшливость законодателя при реализации ч. 2 ст. 24 УК РФ справедливо обратил внимание И. Звечаровский121.

ФЗ РФ от 25 июня 1998 г. в ч. 4 ст. 234, ч. 1 и 2 ст. 249, ч. 2 ст. 251, ч. 2 ст. 283 и ст. 348 УК РФ для уточнения отношения виновного к последствиям совершенного преступления было также добавлено — «по неосторожности». Эти положения имеют обратную силу, хотя маловероятно, чтобы в судебной практике по данным вопросам были допущены ошибки.

Указанным Законом редакционно несколько была изменена ч. 2 ст. 24 УК: в одном месте в текст вставили «только», в другом — «только» заменили на «лишь». Очень трудно с помощью какого-либо толкования сделать вывод — что именно имел в виду законодатель, внося такие изменения. Предполагается, что благодаря новой редакции ч. 2 ст. 24 УК в преступлениях, при описании которых законодатель не указал на совершение их только по неосторожности, возможна как умышленная, так и неосторожная форма вины122. Несмотря на попытки В. Тюрина как-то оправдать новую редакцию ч. 2 ст. 24 УК, указанный ФЗ далеко не совершенен. Именно к формулировкам, подобным ч. 2 ст. 24 УК РФ, относятся слова М. М. Бабаева

121 Звечаровский И. Новый УК: проблемы применения. С. 8.

122 Тюрин В. Уголовный закон совершенствуется. Обзор изменений и дополнений, внесенных в Уголовный кодекс. Российская юстиция. 1999. № 3. С.

>>>69>>>

о том, что «неточность (неясность, нечеткость) отдельных законодательных положений рождает дефекты понимания (усвоения) практиками духа и буквы нормы, создает почву для всякого рода искажений в процессе ее применения»123.

Эти «дефекты понимания» заключаются в следующем. Во-первых, не во всех случаях, где возможна только неосторожная форма вины, об этом указано в законе. Чем, например, объяснить, что отношение к смерти человека, наступившей в результате загрязнения, засорения и т. д. вод, источников питьевого водоснабжения и т. д. (ч. 3 ст. 250 УК, наказание в виде лишения свободы на срок от 2 до 5 лет), может быть, как указано в Законе, только неосторожным, тогда как отношение к причинению вреда здоровью человека или массовой гибели животных, наступивших в результате тех же действий, если следовать логике ч.2 ст. 24 УК, при отсутствии каких-либо указаний о субъективной стороне преступления может быть и умышленным, и неосторожным (ч. 2. ст. 250 УК, максимальное наказание в виде лишения свободы до 3 лет)? Аналогично по ч. 1 ст. 250 УК допустимо как умышленное, так и неосторожное отношение к наступившему в результате указанных действий существенному вреду животному или растительному миру, рыбным запасам, лесному и сельскому хозяйству (максимальное наказание в виде исправительных работ на срок до одного года или ареста на срок до 3 месяцев). Очевидно во всех приведенных случаях отношение к последствиям должно быть неосторожным. Можно привести и другие аналогичные примеры. Так, И. Звечаровский, критикуя новую редакцию ч. 2 ст. 24 УК РФ, отмечает: чем отличается нарушение правил охраны окружающей среды, повлекшее массовую гибель животных либо иные тяжкие последствия — ст. 246 УК РФ, наказание до 5 лет лишения свободы — от «экоцида» (массового уничтожения животного мира) — ст. 358 УК РФ, наказание до 20 лет лишения свободы, при том, что, с учетом новой редакции ч. 2 ст. 24

123 Бабаев М. М. Социальная справедливость и проблемы борьбы с незаконными доходами (уголовно-правовой и криминологический аспекты) // Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иваново, 1989. С. 10.

>>>70>>>

УК РФ, в обоих случаях допустима и неосторожная, и умышленная форма вины124?

Положение о том, что в случаях, когда в Законе не указана форма вины, преступление может быть совершено как умышленно, так и неосторожно, может привести к абсурдному выводу. Таких статей в УК значительное количество. Возьмем для примера одну из широко применяемых статей— ст. 213 «Хулиганство». В этой статье, в отличие от ст. 206 УК РСФСР, в которой говорилось об умышленных действиях, отсутствует указание на форму вины. Следуя прямому указанию ч. 2 ст. 24 УК (правда, выраженную не в очень понятной формулировке), хулиганство может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности, по легкомыслию, например.

Очевидно, для исключения ошибок при практическом применении закона есть острая необходимость во всех статьях Особенной части УК, где возможна только неосторожная или неосторожная и умышленная форма вины, прямо указать об этом. И только тогда будет ясно, что в тех случаях, когда такого указания нет, вина может быть только умышленной.

УК РСФСР не содержал определения «случая». В научной и учебной литературе «случай» в отличие от небрежности характеризовался отсутствием объективного или субъективного критериев, определяющих небрежность как разновидность вины, т. е. причинение вреда является невиновным, когда наступившие вредные последствия хотя и находятся в причинной связи с деянием лица, но оно не предвидело, не должно было или не могло предвидеть наступление этих последствий.

В новом УК впервые определяется невиновное причинение вреда. В ч. 1 ст. 28 УК РФ включено указанное выше определение «случая», а также указывается, что деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия). Кроме того, согласно ч. 2 ст. 28 УК РФ совершенным невиновно признается деяние, если лицо, его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло

124 Звечаровский И. Новый УК: проблемы применения. С. 9. — См. критику ч. 2 ст. 24 УК РФ также: Нерсесян В. Регламентация ответственности за неосторожные преступления // Российская юстиция. 2000. № 5. С. 42-45.

>>>71>>>

предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.

Указанное в ст. 28 УК РФ определение значительно расширило понятие «случая». Как смягчающее положение лица это определение имеет обратную силу и должно применяться при рассмотрении дел о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г.

Наибольшее количество изменений в новом УК коснулось признаков, характеризующих объективную сторону преступления. Так, ст. 229 УК РФ в отличие от ст. 224-1 УК РСФСР предусмотрела ответственность не только за хищение, но и за вымогательство наркотических средств. В случае завладения наркотическими средствами путем вымогательства до 1 января 1997 г. действия виновного следует квалифицировать, как и ранее, по общей норме, предусматривающей ответственность за вымогательство — по ст. 148 УК РСФСР, предусматривающей более мягкое наказание, чем предусмотрено за вымогательство по ст. 163 УК РФ.

Нередко в новом УК усилена ответственность посредством расширения круга наказуемых деяний, а также с помощью введения новых квалифицирующих обстоятельств. Так, в ч. 1 ст. 111 УК РФ в качестве признака тяжкого вреда здоровью дополнительно включены: полная утрата профессиональной трудоспособности, а также заболевание наркоманией или таксикоманией. Новыми квалифицирующими обстоятельствами, характеризующими объективную сторону преступления, в эту статью введены: общеопасный способ (п. «в» ч. 2 ст. 111 УК), группа лиц, группа лиц по предварительному сговору или организованная группа (п. «а» ч. 3 ст. 111 УК), в отношении двух или более лиц («б» ч. 3 ст. 111 УК). Совершенно очевидно, что подобные квалифицирующие обстоятельства не могут учитываться при квалификации преступлений, совершенных до введения в действие нового УК.

Так, М. и С, наряду с другими статьями УК РФ, были осуждены по п. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ за совершение 8 октября 1996 г. группой лиц хулиганских действий, сопровождавшихся насилием. Определением Верховного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. действия виновных были переквалифицированы на ч. 1 ст. 213 УК РФ с соответствующим снижением наказания, так как совершение хулиганских действий группой в качестве квалифицирующего признака в УК в момент

>>>72>>>

совершения преступления не предусматривалось (Дело №9-Д01 пр.). Вместе с тем применение насилия в процессе хулиганских действий по УК РСФСР рассматривалось как признак совершения хулиганства с особой дерзостью, предусмотренного ч. 2 ст. 206 УК РСФСР и наказуемого лишением свободы на срок до 5 лет, тогда как максимальная санкция ч. 1 ст. 213 УК РФ — два года лишения свободы.

В некоторых случаях законодатель включил в качестве обязательного признака состава преступления систематическое совершение тех или иных действий. Однако суды не всегда придавали этому значение. Так, Г. была осуждена по ст. 210 УК РСФСР (преступление совершено до 1997 г.) за вовлечение несовершеннолетних в пьянство. Между тем ст. 151 УК РФ предусматривает ответственность за вовлечение несовершеннолетних в систематическое употребление спиртных напитков. Кассационная инстанция с учетом требования ст. 10 УК РФ об обратной силе закона в части осуждения по ст. 210 УК РСФСР приговор отменила и дело производством прекратила. 125

Сложнее решается вопрос о том, какому закону следует отдать предпочтение, когда изменения в диспозиции и в санкции закона внесены в противоположных направлениях — изменения в диспозиции направлены на усиление ответственности, а в санкции — на смягчение или наоборот. Так, в отличие от ст. 118 УК РСФСР, которая предусматривала ответственность за понуждение лишь женщины к вступлению в половую связь или к удовлетворению половой страсти в иной форме, ст. 133 УК РФ расширила круг преступных деяний, предусмотрев ответственность также за понуждение мужчины к мужеложству или к совершению иных действий сексуального характера. Кроме того, ст. 133 УК РФ в качестве способа понуждения предусмотрела не только материальную или служебную зависимость, но также иную зависимость и понуждение путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества. Однако санкция ст. 133 УК РФ мягче, чем ст. 118 УК РСФСР (вместо лишения свободы на срок до 3 лет по ст. 118 УК РСФСР — штраф, исправительные работы, лишение свободы на срок до одного года по УК РФ). Квалифицировать «понуждение», совершенное до 1 ян-

125 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 4. С. 15, п. 4 .

>>>73>>>

варя 1997 г., необходимо по ст. 133 УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание, используя при этом диспозицию ст. 118 УК РСФСР, т. е. потерпевшей от преступления может быть только женщина, находящаяся в материальной или служебной, а не иной зависимости от виновного, и способ понуждения не может выражаться в шантаже, угрозе уничтожением, повреждением или изъятием имущества.

Таким образом, в случаях противоположных изменений в диспозиции и санкции статьи УК РФ преступление, совершенное до 1 января 1997 г., подлежит квалификации по статье, предусматривающей более мягкое наказание, с ограничением круга преступных деяний и способа совершения преступления, предусмотренных другим законом.

§ 3. КАТЕГОРИЗАЦИЯ И РЕЦИДИВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И ОБРАТНАЯ СИЛА УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

При приведении в соответствие норм нового Уголовного кодекса с нормами ранее действовавшего УК большое значение имеет решение вопроса об обратной силе статей Общей части Уголовного кодекса. В литературе высказано мнение о связанности при применении норм Особенной и Общей частей УК. Так, М. И. Блум отмечала, что «если преступное деяние квалифицировано по Особенной части действовавшего Уголовного кодекса как по закону времени совершения преступного деяния, то должны применяться соответствующие нормы Общей части старого Уголовного кодекса, если преступное деяние квалифицируется по Особенной части нового Уголовного кодекса как по закону более мягкому, то должны применяться соответствующие нормы Общей части нового Уголовного кодекса»126.

О несостоятельности этого утверждения свидетельствует то, что, во-первых, Основные начала 1924 г. и Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. вводились в действие ранее принятия новых уголовных кодексов, и до введения в действие этих кодексов преступные деяния квалифицировались по

126 Блум М. И. Действие советского уголовного закона во времени и пространстве: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1975. Т. 1. С. 125.

>>>74>>>

старому УК, нормами же Общей части являлись статьи, предусмотренные Основными началами или Основами, которые и применялись, за исключением тех случаев, когда они влекли ответственность по статье, предусматривающей более строгое наказание.

Во-вторых, с введением в действие новых УК союзных республик применение норм Общей части не было связано с тем, по статье Особенной части какого УК квалифицированы действия. Так, сначала Основами 1958 г. (ст. 17), а затем УК РСФСР 1960 г. (ст. 17) был исключен такой вид пособничества, как заранее не обещанное укрывательство (ст. 17 УК 1926 г.). За подобные действия, согласно Основам 1958 г. и УК РСФСР 1960 г., наступала ответственность как за вид прикосновенности к преступлению в случаях, специально предусмотренных Особенной частью УК. Совершенно очевидно, что с введением в действие УК РСФСР 1960 г. независимо от того, по какому (новому или старому) Уголовному кодексу квалифицированы действия, исключалось привлечение лица к ответственности за соучастие в преступлении, если его действия выразились в заранее не обещанном укрывательстве.

В то же время несмотря на то, что ст. 35 Основ 1958 г. (ст. 40 УК 1960 г.) предоставляла суду право при назначении наказания по совокупности преступлений применять не только принцип поглощения, как это было по УК 1926г.(ст. 49), но и принцип полного или частичного сложения наказаний, независимо от того, по какому УК квалифицировались действия, совершенные до введения в действие Основ 1958г., наказание по совокупности преступлений могло определяться только путем поглощения менее строгого наказания более строгим. Из сказанного следует, что на положения Общей части Уголовного кодекса также распространяется предусмотренный ст. 10 УК РФ принцип обратной силы уголовного закона.

Приговором Верховного суда Республики Татарстан от 24 октября 1997 г. Фурта был осужден по ст. 103 к 9 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 и п. «з» ст. 102 УК РСФСР — к 11 годам лишения свободы, по совокупности преступлений в соответствии со ст. 40 УК РСФСР — к 13 годам лишения свободы. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 28 февраля 1998 г., переквалифицировав действия осужденного с ч. 3 ст. 30 УК РФ и п. «з» ст. 102 УК РСФСР на ст. 15 УК РСФСР и п. «з» ст. 102 УК РСФСР, отметила, что согласно ст. 40 УК РСФСР

>>>75>>>

определение наказания по совокупности преступлений путем сложения наказаний возможно лишь в пределах, установленных статьей, предусматривающей более строгое наказание. Поскольку за наиболее тяжкое преступление, предусмотренное ст. 15 и п. «з» ст. 102 УК РСФСР, согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ максимальное наказание равно 11 годам и 3 месяцам лишения свобода (3/4 от 15), президиум снизил Фурте наказание по совокупности преступлений до 11 лет и 3 месяцев лишения свободы. Как видно из определения Верховного Суда РФ, применение нормы Особенной части Уголовного кодекса связано с применением нормы этого же Кодекса при квалификации лишь неоконченной преступной деятельности, а также преступлений, совершенных в соучастии, т. е. необходима квалификация: 1) по ст. 15 УК РСФСР и ст. 103 УК РСФСР либо ч. 3 ст. 30 УК РФ и ч. 1 ст. 105 УК РФ; 2) по ст. 17 УК РСФСР и ст. 103 УК РСФСР либо соответствующей части ст. 33 УК РФ и ч. 1 ст. 105 УК РФ. Однако такая квалификация не является препятствием, как в приведенном примере, для применения положений, более благоприятных для виновного, предусмотренных обоими кодексами: несмотря на квалификацию покушения по ст. 15 УК РСФСР, при назначении наказания применена ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Уголовный кодекс РФ предусмотрел существенные новеллы в Общей части. Изменения коснулись и вопросов категоризации преступлений, а также рецидива преступлений. В. П. Махоткин выделил три подхода при классификации преступлений: 1) используемую санкцию; 2) наказание, назначаемое судом; 3) перечни преступлений127. УК РСФСР в первой редакции не давал классификации преступлений. Однако из всех преступлений УК РСФСР выделил категорию особо тяжких преступлений. Это такие преступления, за которые допускались, согласно ст. 23 УК, смертная казнь в случаях, предусмотренных УК, и назначение наказания в соответствии со ст. 24 УК в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет, но не свыше 15 лет. (Кроме того, согласно ст. 24 УК к особо тяжким преступлениям относились преступления, повлекшие особо тяжкие последствия, и преступления, совершенные особо опасными рецидивистами). В ст. 51 УК РСФСР об освобождении от уголовной

27 Махоткин В. П Классификация преступлений по степени их общественной опасности // Советское государство и право. 1988. № 10. С. 80.

>>>76>>>

ответственности с передачей дела в товарищеский суд, включавшей преступления, наказуемые лишением свободы на срок до одного года или иными, не связанными с лишением свободы, мерами наказания, говорилось о «малозначительных преступлениях». При применении к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного характера (ч. 3 ст. 10 УК РСФСР), освобождении от уголовной ответственности с передачей на поруки (ст. 52) УК пользовался понятием «преступление, не представляющее большой общественной опасности». С включением в ст. 51 УК преступлений, наказуемых до двух лет лишения свободы (например, кража — ч. 1 ст. 144) понятие «малозначительные преступления» заменили понятием «преступления, не представляющие большой общественной опасности».

Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 23 июня 1972 г. в УК РСФСР была включена ст. 7-1 (Понятие тяжкого преступления), которая содержала перечень умышленных преступлений, представляющих повышенную опасность и отнесенных к категории тяжких.

С учетом указанных положений УК РСФСР наука уголовного права классифицировала все преступления на четыре группы:

а) особо тяжкие — это умышленные преступления, наказуемые лишением свободы на срок свыше 10 лет или смертной казнью;

б) тяжкие преступления — это преступления, включенные в перечень ст. 7-1 УК, за исключением особо тяжких преступлений;

в) менее тяжкие преступления — это преступления, занимающие промежуточное положение между тяжкими преступлениями, т. е. не включенные в перечень преступлений ст. 7-1 и не отнесенные к преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, к которым были отнесены, например, преступления, не сопряженные с причинением тяжкого вреда, крупного ущерба при хищении и пр.; г) преступления, не представляющие большой общественной опасности, — это умышленные и неосторожные преступления самой низкой степени общественной опасности, наказуемые лишением свободы альтернативно с другими более мягкими наказаниями или наказуемые только мерами, не связанными с лишением свободы128.

Статья 15 УК РФ в первоначальной редакции в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния выделила сле-

128 Уголовное право Общая часть. М., 1992. С. 69.

>>>77>>>

дующие четыре категории преступлении, положив в основание классификации определенное санкцией статьи максимальное наказание в виде лишения свободы: а) преступления небольшой тяжести — это умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание не свыше 2 лет лишения свободы;

б) преступления средней тяжести — это умышленные и неосторожные деяния, наказуемые лишением свободы на срок не свыше 5 лет;

в) тяжкие преступления — это умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы; г) особо тяжкие преступления — это умышленные преступления, наказуемые лишением свободы на срок свыше 10 лет или более строгим наказанием.

С введение в действие нового УК встал вопрос об обратной силе классификации преступлений, содержащейся в ст. 15 УК РФ. По общему правилу, тяжкими, например, могут быть признаны только такие совершенные до 1 января 1997 г. преступления, которые отнесены к категории тяжких обоими уголовными кодексами, т. е. эти преступления содержатся в перечне ст. 7-1 УК РСФСР и отвечают требованиям ч. 4 ст. 15 УК РФ, т. е. наказуемые лишением свободы на срок свыше 5 лет, но не свыше 10 лет.

Вместе с тем тяжкими не могут признаваться преступления, не подпадающие под это понятие хотя бы по одному из уголовных кодексов. Так, приговором Читинского областного суда от 1 декабря 1999 г. Богданов был осужден по п. «а», «з», «н» ч. 2 ст. 105, ст. 317, ч. 1 ст. 209 и ч. 3 ст. 222 УК РФ по совокупности в соответствии со ст. 69 УК РФ к пожизненному лишению свободы с конфискацией имущества. С учетом того, что Богданов ранее был судим 30 июня 1996 г. по п. «б» ст. 244 УК РСФСР (Нарушение уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности) к 2 годам лишения свободы (освобожден 21 января 1998 г.) и согласно ст. 7-1 УК РСФСР ст. 244 п. «б», «в» отнесены к категории тяжких преступлений, совершенные Богдановым в 1999 г. преступления были признаны особо опасным рецидивом.

Определением Верховного Суда РФ от 24 августа 2000 г. указание о совершении Богдановым преступлений при особо опасном рецидиве было исключено из приговора, так как предусмотренное

>>>78>>>

п. «б» ст. 244 УК РСФСР наказание не превышает 5 лет лишения свободы и, таким образом, в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ подпадает под определение преступления средней тяжести, что исключает признание преступлений, совершенных Богдановым, преступлениями при особо опасном рецидиве (Дело № 72-00-16).

Как было указано ранее, в первой редакции ст. 15 УК неосторожные деяния, наказуемые лишением свободы на срок свыше 5 и до 10 лет, были отнесены к категории тяжких преступлений. Однако в перечне ст. 7-1 УК РСФСР не было неосторожных преступлений, вследствие чего не могло быть отнесено к категории тяжких, например, совершенное до 1 января нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц, несмотря на то что санкция ч. 3 ст. 264 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 4 до 10 лет. Решающим в этом случае является то, ч. 3 ст. 211 УК РСФСР, предусматривавшая ответственность за указанные действия (наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 15 лет), не содержится в перечне ст. 7-1 УК РСФСР.

ФЗ РФ от 9 марта 2001 г. из ч. 3 ст. 15 УК РФ было исключено указание о неосторожных деяниях, т. е. такие деяния в соответствии с этим ФЗ могли теперь признаваться только преступлениями небольшой и средней тяжести, как это и предлагалось многими учеными до принятия УК РФ. Поскольку новый закон улучшает положение осужденных, возникает вопрос обо обратной силе этого закона.

Обратная сила ФЗ от 9 марта 2001 г. распространяется на преступления, совершенные с момента введения в действие УК РФ, т. е. с 1 января 1997 г. Это может проявиться, в частности, в переводе лица, осужденного за неосторожное преступление к лишению свободы на срок свыше 5 лет, для отбывания наказания из колонии общего режима в колонию-поселение в соответствие с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ (лица, осужденные к лишению свободы на срок не свыше 5 лет лишения свободы и ранее, до принятия ФЗ РФ от 9 марта 2001 г., в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК в прежней редакции отбывали наказание в колонии-поселении). Перевод преступления из категории тяжких преступлений в категорию преступлений средней тяжести понижает степень общественной опасности преступления, что с учетом всех обстоятельств совершенного преступления может отра-

>>>79>>>

зиться на снижении меры наказания при рассмотрении дела в надзорном порядке.

В. А. Нерсесян предлагает предусмотреть в УК самостоятельную категоризацию неосторожных преступлений, разделив их на две категории. Это неосторожные преступления: а) не повлекшие особо тяжких последствий, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает 5 лет лишения свободы, и б) повлекшие особо тяжкие последствия, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 5 лет129.

По нашему мнению, потребностям практики вполне отвечает категоризиция неосторожных преступлений, предусмотренная ст. 15 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 9 марта 2001 г. К тому же изменение категоризации неосторожных преступлений повлекло бы изменение редакции многих статей УК РФ, в основе применения которых лежит отнесение преступлений к той или иной категории.

Как уже отмечалось изначально, при принятии УК РСФСР смертная казнь и лишение свободы свыше 10 и до 15 лет могли назначаться только за особо тяжкие преступления (ст. 23, 24 УК). Это положение можно сформулировать и иначе: согласно ст. 23, 24 УК РСФСР особо тяжкими преступлениями являются преступления, за которые могли быть назначены смертная казнь или лишение свободы на срок свыше 10 лет.

Аналогичное определение особо тяжкого преступления дает ч. 5 ст. 15 УК РФ: это «умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание». Казалось бы, с принятием нового УК сформулированные в УК РСФСР особо тяжкие преступления будут в таком же качестве восприняты УК РФ. Однако Верховный Суд РФ занял по этому вопросу противоречивую позицию.

Так, определением судебной коллегии Верховного Суда РФ от 21 августа 2000 г. по делу Пинженкина и др., осужденных приговором Свердловского областного суда от 8 октября 1999 г. по п. «а»

129 Нерсесян В. 1) Требуется категоризация неосторожных преступлений// Российская юстиция. 2000. № 12. С. 42—43; 2) Ответственность за неосторожные преступления: состояние и пути совершенствования // Государство и право. 2002. № 3. С. 33-38.

>>>80>>>

ст. 102 УК РСФСР было внесено единственное изменение: «Исключить из приговора о совершении осужденными особо тяжкого преступления, так как такое понятие не было предусмотрено действовавшим в момент совершения преступления УК РСФСР, поэтому в силу ст. 10 суд не имел права ссылаться на обстоятельство, введенное лишь УК РФ и ухудшающее положение осужденных» (Дело № 45-000-52 2000 г.). Судебная коллегия Верховного Суда РФ совершенно упустила из виду, что ст. 23 и 24 УК РСФСР содержали понятие особо тяжкого преступления и суд был вправе ссылаться на это понятие.

В другом случае определением судебной коллегии Верховного Суда РФ от 1 марта 2000 г. было отменено постановление Президиума Верховного Суда Кабардино-Балкарской республики от 14 октября 1999 г., которым было признано особо тяжким совершенное Гунжаровым преступление, предусмотренное п. «а», «б» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР (квалифицированный разбой, санкция— лишение свободы от 6 до 15 лет; аналогичное предусмотренное п. «а» и «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ преступление с санкцией в виде лишения свободы на срок от 7 до 12 лет). При этом Верховный Суд РФ указал, что ст. 146 УК РСФСР входит в перечень тяжких преступлений, содержащихся в ст. 7-1 УК, а ст. 10 УК РФ имеет обратную силу лишь в отношении закона, освобождающего от ответственности или иным образом улучшающего его положение (Дело № 21-Д00-Зпр).

Противоположная позиция Верховного Суда РФ проявилась по делу Колоскова и Степанкова, которые приговором Тульского областного суда от 29 ноября 1995 г. были осуждены по п. «г», «е», «з», «н» ст. 102 УК РСФСР к 15 годам лишения свободы с отбыванием всего срока наказания в тюрьме каждый. Президиум Верховного Суда РФ постановлением от 9 июня 1999 г., указав, что «в соответствии с ч. 2 ст. 58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы на срок свыше 5 лет за совершение особо тяжких преступлений, может быть назначено отбывание в тюрьме только части наказания, постановил: назначенное осужденным наказание в виде лишения свободы каждому отбывать первые 10 лет в виде заключения в тюрьме, а остальной срок в исправительной колонии общего режима» (Дело № 384 п99).

Таким образом, в данном случае Верховный Суд согласился с тем, что преступления, предусмотренные ст. 102 УК РСФСР, явля-

>>>81>>>

ются особо тяжкими преступлениями, в противном случае осужденным следовало бы не определять отбывание части срока лишения свободы в тюрьме, а вообще переводить их (и всех остальных осужденных, помещенных в тюрьму за преступления, совершенные до 1 января 1997 г.) из тюрьмы в соответствующие исправительные колонии, так как в тюрьме согласно ч. 2 ст. 58 УК РФ могут отбывать наказание лица только за совершение особо тяжких преступлений, а также при особо опасном рецидиве. Однако они оставлены в тюрьме. Тем самым Верховный Суд РФ признал категорию особо тяжких преступлений в УК РСФСР.

Противоречивая и трудно объяснимая судебная практика складывается при определении категории преступления, предусмотренного ст. 103 УК РСФСР (Умышленное убийство). Так, по делу Калугина, осужденного по ст. 103 УК РСФСР (санкция — лишение свободы на срок от 3 до 10 лет), Верховный Суд в соответствии с ч. 4 ст. 15 УК РФ отнес к тяжким преступлениям130.

В другом случае Верховный Суд РФ определением от 28 января 1999 г. отменил постановление Сафоновского городского суда Смоленской области от 29 июля 1998 г. и постановление президиума Смоленского областного суда в отношении Семеченкова, осужденного по ст. 103 УК РСФСР и условно-досрочно освобожденного по отбытии 2/3 назначенного наказания. Мотивами отмены явилось то, что «в ст. 53-1 УК РСФСР предусматривалось неприменение условно-досрочного освобождения и замена наказания более мягким к лицам, осужденным за конкретные преступления, в том числе умышленное убийство (ст. 102, 103, п. «в» ст. 240 УК РСФСР). Следовательно, условно-досрочное освобождение зависело не от категории». Кроме того, Верховный Суд указал: «В ч. 1 ст. 105 УК РФ, так же как в ст. 103 УК РСФСР, установлена ответственность за умышленное убийство без отягчающих обстоятельств. К лицам, осужденным по ст. 103 УК РСФСР и по ч. 1 ст. 105 УК РФ, должны быть одинаково применимы положения ст. 79 УК РФ»'31, т. е. коль скоро к лицам, осужденным по ч. 1 ст. 105 УК РФ, предусматривающей наказание от 6 до 15 лет лишения свободы и относящейся, таким образом, к особо тяжким преступлениям, условно-досрочное

130 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 8. С. 14-15.

131 Там же. 1999. № 7. С. 6. — Аналогичное решение Верховным Судом РФ было принято по делу Кузьмина (см.: Там же. 2000. № 7. С. 12).

>>>82>>>

освобождение в соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ возможно после отбытия осужденным не менее 3/4 срока наказания (дело рассматривалось до принятия ФЗ РФ от 9 марта 2001 г.), то и к лицам, осужденным по ст. 103 УК РСФСР, предусматривающей, повторяем, наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет, должен применяться п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ, т. е. условно-досрочное освобождение по отбытии 3/4 назначенного наказания.

По УК РСФСР применение или неприменение условно-досрочного освобождения от наказания действительно, как правильно указано в определении Верховного Суда РФ, не зависело от категории преступления. Но дело-то в том, что мы применяем не УК РСФСР, а УК РФ, согласно ст. 79 которого сроки наказания, по отбытии которых возможно условно-досрочное освобождение, определяются категорией преступления132. Ни основания условно-досрочного освобождения от наказания по УК РСФСР, ни сравнение санкций за аналогичные преступления по УК РФ и УК РСФСР при решении вопроса об условно-досрочном освобождении в данном случае значения не имеют.

Такая противоречивая практика Верховного Суда РФ отрицательно отражается на работе нижестоящих судов. Например, в Можайском городском суде Московской области, освобождая условно-досрочно от наказания после принятия ФЗ РФ от 9 марта 2001 г., судья Мартынов А. Н., относя рассматриваемые деяния к тяжким преступлениям, мотивирует освобождение отбытием половины наказания, а судья Михайлов Б. Н., считая, что это особо тяжкие преступления, — 2/3 наказания. Так, Белова, осужденная по ст. 103 УК РСФСР к 7 годам лишения свободы (начало срока 14 января 1996 г., окончание— 13 января 2003 г.) администрацией колонии 23 апреля 2001 г. была представлена к условно-досрочному освобождению по отбытии 2/3 назначенного наказания (оставалось 1 год, 8 месяцев, 21 день). Освобождая Белову, судья в заготовленном бланке постановления об условно-досрочном освобождении перечеркнул 2/3 и указал: отбыв 1/2 назначенного наказания.

132 Согласно п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ на определение срока наказания, по отбытии которого возможно условно-досрочное освобождение, влияют также применяемое к осужденному ранее условно-досрочное освобождение и причины отмены этого освобождения.

>>>83>>>

Не менее трудно объяснить отмену Верховным Судом кассационного определения, которым было прекращено дело в отношении Ковалева, осужденного по ч. 1 ст. 189 УК РСФСР за заранее не обещанное укрывательство преступления, предусмотренного ст. 103 УК РСФСР, тогда как ст. 316 УК РФ предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство только особо тяжких пре-

«133

ступлении .

И. Камынин и А. Колесников, анализируя решения по делу Калугина и по делу Ковалева, обоснованно считают, что такая противоречивая позиция Верховного Суда РФ подрывает принцип равенства всех перед законом, провозглашенный ст. 19 Конституции РФ134. Очевидно назрела серьезная необходимость по рассматриваемым вопросам Пленуму Верховного Суда РФ дать руководящие разъяснения.

Отнесение преступления к той или иной категории влечет очень серьезные последствия для осужденного. Однако УК РФ не предоставляет суду права перехода на более низкую категорию конкретного преступления с учетом имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств. Еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. было предусмотрено, что в случаях, когда «по роду участия в содеянном, или же вообще по роду и мере вины подсудимого и обстоятельствам, более или менее оную уменьшающим, надлежит положенное за то преступление или тот проступок наказание уменьшить одною или несколькими степенями» (ст. 154)135.

Теоретическая модель УК предусматривала аналогичную УК РФ классификацию преступлений, однако суду предоставлялось право на основании ст. 79 Теоретической модели (назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом) признавать совершенное преступление на категорию ниже, чем указано в законе.136

133 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. №4. С. 15-16, п. 8. — Слабая попытка оправдания подобной практики делается в Обзоре кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 1997 год (см.: Там же. № 11. С. 23).

134 Камынин И., Колесников А. О трудностях толкования нового уголовного законодательства // Законность. 1998. № 11. С. 36.

135 Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9 т. Законодательство первой половины XIX века. Т. 6. М., 1988. С. 204.

136 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 51.

>>>84>>>

Последствия, связанные с отнесением преступления к той или иной категории, наступают по УК РФ независимо от степени общественной опасности совершенного преступления, которая выражается в назначенной за это преступление мере наказания. Вследствие этого, например, давностный срок исполнения приговора, которым лицо осуждено при наличии исключительных обстоятельств с применением ст. 64 УК РФ к исправительным работам за особо тяжкое преступление, будет в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 83 УК пятнадцать, а судимость в соответствии с п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ будет погашена по истечении восьми лет после отбытия наказания, что вряд ли можно признать оправданным.

Представляется, что более справедливо этот вопрос был решен в УК РСФСР, в котором многие из указанных выше последствий зависели, как правило, от назначенного за конкретное преступление наказания. Характерными в этом отношении являются внесенные в УК РСФСР в 1969 г. изменения оснований признания лица особо опасным рецидивистом. В соответствии с примечанием к ст. 24 УК РСФСР (в редакции 1960 г.) для признания лица особо опасным рецидивистом достаточен был набор указанных в примечании судимостей. Практика показала, что такой формальный подход не дает возможности учесть степень общественной опасности конкретных преступлений и лица, совершившего эти преступления. Вследствие этого Законом СССР от 11 июля 1969 г. в Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик была включена ст. 23-1, согласно которой для признания лица особо опасным рецидивистом, кроме набора судимостей, необходимо было по всем совершенным ранее преступлениям и по последнему преступлению осуждение к лишению свободы (по последнему преступлению в соответствии с п. 1 и 4 на срок не ниже 5 лет, с п. 2 — на срок свыше 3 лет, п. 3 — к лишению свободы). Соответствующие изменения были внесены в УК РСФСР: Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 14 ноября 1969 г. из УК было исключено примечание к ст. 24 и включена ст. 24-1. Наказание, назначенное за конкретное преступление, влияло по УК РСФСР также на сроки давности исполнения обвинительного приговора (ст. 49), сроки погашения судимости (ст. 57), на условно-досрочное освобождение от наказания и замену наказания более мягким (ст. 53, 55). Очевидно, такое решение вопроса является более предпочтительным в сравнении с поло-

>>>85>>>

жениями УК РФ, в котором назначенное наказание за совершенное преступление, как правило, не учитывается при решении указанных вопросов.

Уголовные кодексы многих зарубежных государств также предусматривают категоризацию (по терминологии некоторых УК — классификацию) преступлений. Так, на преступления и проступки делят преступные деяния УК Австрии, Польши, ФРГ, Швейцарии. Согласно § 17 УК Австрии и ст. 7 Польши преступлением (тяжким преступлением) является запрещенное деяние, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не менее 3 лет или более строгое наказание. В соответствии с § 12 УК ФРГ к преступлениям относятся противоправные деяния, наказуемые лишением свободы на срок не менее одного года, к проступкам — наказуемые лишением свободы на более краткий срок или денежным штрафом, в соответствии со ст. 9 УК Швейцарии к преступлениям — преступные деяния, наказуемые каторжной тюрьмой, а к проступкам — деяния, наказуемые тюрьмой в качестве наиболее тяжкого наказания. Статья 13 УК Испании предусматривает тяжкие преступления — это правонарушения, за которые законом предусмотрена строгая мера наказания; менее тяжкие преступления, наказуемые менее строгими мерами наказания, и проступки, наказуемые мягкими мерами наказания.

Модельный Уголовный кодекс для государств — участников СНГ (ст. 18), как и УК некоторых государств, входивших ранее в состав СССР, (УК Азербайджанской республики— ст. 15, Республики Беларусь— ст. 12, Латвийской республики— ст. 7, Республики Узбекистан — ст. 15), предусмотрел категоризацию преступлений, аналогичную содержащейся в ст. 16 УК РФ.

Эстонская республика в отличие от других государств, образовавшихся на территории бывшего СССР, сохранила прежний УК и, включив в него изменения, отражающие социально-экономические изменения в обществе, ввела его в действие в 1992 г. Исключив ст. 7-1, содержавшую понятие тяжкого преступления, в УК была включена ст. 7-2 (Степени тяжести преступлений). К первой степени отнесены преступления, наказуемые лишением свободы на срок свыше 8 лет или пожизненным лишением свободы, ко второй — наказуемые лишением свободы на срок не свыше 8 лет, и к третьей — наказуемые штрафом, лишением права занимать определенные

>>>86>>>

должности или заниматься определенной деятельностью либо арестом.

Характерно, что в УК ФРГ (§ 78-79), Австрии (§57, 59), Испании (ст. 131, 133), Швейцарии (ст. 70, 73), Польши (ст. 101, 103) давность уголовного преследования зависит не от категории преступления, а от санкции статьи, отличающейся (санкции) от основания категоризации преступлений, а давность исполнения обвинительного приговора — от фактически назначенного наказания. От наказания за совершенное преступление зависят также сроки погашения судимости в Испании (ст. 136 УК), Польши (ст. 107 УК), условное и условно-досрочное освобождение в Австрии (§ 43-46 УК).

Не во всем по рассматриваемым вопросам пошли вслед за Модельным Уголовным Кодексом для государств — участников СНГ и за Уголовным кодексом РФ некоторые государства, входившие ранее в состав СССР. Так, от фактически назначенного наказания исходят при исчислении сроков давности исполнения обвинительного приговора УК Республики Беларусь (ст. 84), Республики Узбекистан (ст. 69), Эстонской республики (ст. 54), погашения судимости — УК Латвийской республики (ст. 63), Республики Узбекистан (ст. 78), при решении вопросов об условно-досрочном освобождении — УК Эстонской республики (ст. 55). Ссылку на категорию преступления при освобождении лица от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности исполнения обвинительного приговора УК Украины корректирует указанием конкретного наказания, к которому осуждено лицо (ст. 80).

Подобно тому, как решается вопрос при категоризации преступлений, совершенных до 1 января 1997 г. (к той или иной категории может быть отнесено преступление, отвечающее требованиям обоих кодексов), аналогичным образом, как нам представляется, должен решаться вопрос о признании совершенных до 1 января 1997 г. преступлений при особо опасном рецидиве: набор судимостей и назначение по этим судимостям указанных в законе наказаний должны отвечать требованиям как ст. 24-1 УК РСФСР, так и ч. 3 ст. 18 УК РФ.

Именно таким образом был решен вопрос в постановлении Президиума Верховного Совета СССР от 6 октября 1969 г. «О порядке введения в действие Закона СССР от 11 июля 1969 г. "О внесении дополнений и изменений в Основы уголовного законодательства Союза

>>>87>>>

ССР и союзных республик"», в соответствии с которым признание лица особо опасным рецидивистом по Закону от 11 июля 1969 г., одновременно и сузившему, и расширившему в сравнении с прежним законодательством круг лиц, которые могли быть признаны особо опасными рецидивистами, было возможно лишь в случае, если такое признание допустимо и по новому, и по старому закону137.

Поскольку юридическая природа особо опасного рецидивиста и особо опасного рецидива различна (в первом случае речь идет о признаке специального рецидива, а во втором — о признаке деяния), наша позиция небезупречна. Однако, как нам представляется, только при таком подходе допустимо было назначение особо опасным рецидивистам (ст. 24-1 УК РСФСР), отвечающим требованиям особо опасного рецидива по ч. 3 ст. 18 УК РФ, назначение отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Однако законодатель пошел более простым, но противоречащим положениям обратной силы уголовного закона путем, указав в Федеральном законе от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса», что «лица, признанные особо опасными рецидивистами в соответствии со статьей 24-1 Уголовного кодекса РСФСР, отбывают наказание в виде лишения свободы в исправительно-трудовых колониях особого режима» (ст. 7) . Из этого положения следует, что в отношении лиц, признанных в соответствии со ст. 24-1 УК РСФСР особо опасными рецидивистами и отбывающих наказание в колониях особого режима, Уголовный кодекс РФ обратной силы не имеет, так как даже в том случае, когда нет оснований для признания в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ совершенных этими лицами преступлений особо опасным рецидивом, они должны отбывать наказание в колонии особого режима. Таким образом отказано в придании обратной силы закону, улучшающему положение осужденного.

По такому пути пошла и судебная практика по делам, по которым приговоры вступили в законную силу до 1 января 1997 г. Так, приговором судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 26 июля 1996 г. Глазырин, ранее судимый за умышленное убийство, осужден по п. «и» ст. 102 УК РСФСР к

Ведомости Верховного Совета СССР. 1969. № 41. Ст. 367. 138 Российская газета. 1996. 18 июня.

>>>88>>>

14 годам и 3 месяцам лишения свободы, признан особо опасным рецидивистом и местом отбывания наказания определена исправительно-трудовая колония особого режима. Судья Кемеровского областного суда 23 июня 1997 г. в порядке ст. 361-1 УПК РСФСР приговор изменил, исключив из приговора указание о признании Глазырина особо опасным рецидивистом и определив отбывание наказания Глазырину в исправительно-трудовой колонии строгого режима. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определением от 9 октября 1997 г. постановление судьи от 23 июня 1997 г. в части назначения Глазырину вида исправительно-трудового учреждения отменила и, сославшись на ст. 7 ФЗ РФ от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», отметила, что в данном случае исключение из приговора указания о признании лица особо опасным рецидивистом не влечет за собой изменения назначенного судом для отбывания наказания вида исправительно-трудовой колонии с особого на строгий. Таким образом, из приговора было исключено признание лица особо опасным рецидивистом, но он был оставлен отбывать наказа-

г 139

ние в исправительной колонии особого режима.

Вместе с тем, если дело о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г., рассматривалось после введения в действие УК РФ, то ни виновный при наличии соответствующих данных не признавался особо опасным рецидивистом, что естественно, ни совершенное им преступление, отвечающее требованиям ч. 3 ст. 18 УК РФ, не признавалось особо опасным рецидивом. Такое лицо направлялось для отбывания лишения свободы в колонию не особого, а строгого режима.

Так, Козловский, ранее судимый 9 марта 1992 г. по п. ч. 3 ст. 117 УК РСФСР к 5 годам лишения свободы и освобожденный из мест лишения свободы 25 сентября 1996 г. (санкция— лишение свободы от 5 до 15 лет, преступление согласно ст. 7-1 УК РСФСР отнесено к категории тяжких), 14 ноября 1996 г. совершил изнасилование Н., 9 марта 1984 г. рождения. Томский областной суд приговором от 9 октября 1997 г. признал Козловского виновным по п. «в» ч. 3 ст. 131 УК РФ и назначил наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет (санкция — лишение свободы от 8 до 15 лет). Признав в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ совершенное Козлов-

! Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 3. С. 12.

>>>89>>>

ским преступление особо опасным рецидивом, суд в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ определил отбывание наказания в исправительной колонии особого режима. Верховный Суд РФ, рассмотрев дело в кассационном порядке, сослался на ст. 10 УК РФ и исключил из приговора ссылки на ч. 3 ст. 18 и п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначив отбывание наказания осужденному в исправительной колонии строгого режима (Дело № 88-098-21)140. Если бы это или другое подобное дело рассматривалось до 1 января 1997 г. и осужденный в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24-1 УК РСФСР как лицо, судимое за изнасилование и вновь совершившее изнасилование, был признан особо опасным рецидивистом, то осужденный в соответствии со ст. 7 ФЗ от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» отбывал наказание в исправительной колонии особого режима.

Предусмотренный ст. 7 Федерального закона от 13 июня 1996 г. отказ в придании обратной силы закону, улучшающему положение осужденных, противоречит предусмотренному ст. 6 УК РФ принципу справедливости, согласно которому наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Закон же от 13 июня 1996 г. создает ситуацию, при которой определение вида колонии особо опасному рецидивисту зависит не от указанных обстоятельств, а от времени рассмотрения дела о преступлении, совершенном этим лицом: если дело рассмотрено до 1 января 1997 г. и лицо признано особо опасным рецидивистом, ему назначается колония особого режима, в которой это лицо в соответствии с Законом от 13 июня 1996 г. и должно отбывать наказание. Если же это дело рассматривается судом после 1 января 1997 г., то ни лицо не признается особо опасным рецидивистом, ни преступление — особо опасным рецидивом и исправительная колония назначается не особого, а строгого режима.

Кроме того, вследствие такого решения вопроса часть осужденных, отбывающих наказание в исправительных колониях особого режима, не отвечают требованиям ни ч. (4) ст. 24 УК РСФСР, согласно которой в колониях особого режима отбывают наказание

'Там же. 1999. №3. С. 21, п. 17.

>>>90>>>

только особо опасные рецидивисты (пример с Глазыриным), ни п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, согласно которому в исправительных колониях особого режима отбывают наказание только мужчины, осужденные к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве преступлений. Такое положение противоречит принципу законности (ст. 3 УК РФ), согласно которому «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом», но не законом о введении в действие УК РФ.

Вместе с тем при рассмотрении судом дела о преступлении, совершенном лицом после 1 января 1997 г., судимости, имеющиеся у подсудимого по преступлениям, совершенным до 1 января 1997 г., должны приниматься во внимание при решении вопроса о рецидиве преступлений в соответствии со ст. 18 УК РФ, так как с введением в действие УК РФ сознанием лица охватывается возможность признания совершенных им преступлений рецидивом.

Так, приговором Воронежского областного суда от 30 октября 1998 г. Баженов, ранее судимый приговором от 23 марта 1995 г. по п. «б» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР с применением ст. 43 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы (освобожден 5 мая 1997 г. условно-досрочно на 8 месяцев и 6 дней), осужден за совершенное 23 ноября 1997 г. разбойное нападение по п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет с конфискацией имущества. По совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ наказание определено 10 лет и 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения.

Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев 23 июня 1999 г. дело в надзорном порядке, указал, что первое преступление Баженова согласно ст. 7-1 УК РСФСР отнесено к категории тяжких, второе в соответствии с п. 5 ст. 15 УК РФ — к категории особо тяжких. Однако эти обстоятельства судом 1-й инстанции не приняты во внимание: суд не обсудил вопрос о признании в соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 15 УК РФ рецидива преступлений особо опасным, не учел при назначении наказания требования ч. 2 с. 68 УК РФ (3/4 максимального срока наиболее строгого вида наказания), а при определении вида исправительной колонии — положения ч. 1 ст. 58 УК РФ. По

>>>91>>>

изложенным основаниям приговор суда и определение кассационной инстанции были отменены, а дело возвращено на новое рассмотрение141.

Следует иметь в виду, что если признание лица особо опасным рецидивистом действовало согласно ч. 4 ст. 24-1 УК РСФСР до снятия с этого лица судимости, то вопрос о признании рецидива преступлений должен решаться каждый раз при совершении лицом очередного преступления.

Кроме государств, образовавшихся на территории бывшего СССР, повышенная ответственность за рецидив преступлений предусмотрена, например, в ст. 132-8 и 132-11 УК Франции, §81 УК Дании, ст. 65-66 УК КНР.

И еще об одном относительно рецидива преступлений. Эффективность борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами в значительной степени определяется успешностью борьбы с рецидивной преступностью. Отказываясь от апробированного многолетней судебной практикой понятия «особо опасный рецидивист» и вводя понятие рецидива преступлений, законодатель, очевидно руководствовался тем, что недопустим перенос тяжести уголовной ответственности на свойства личности преступника. Так, С. Г. Келина, защищая указанные положения УК РФ, отмечает в качестве недостатка УК РСФСР то, что квалификация действий особо опасного рецидивиста, совершившего кражу, по ч. 3 ст. 144 УК РСФСР приводило к тому, что это лицо отвечало «не за совершенную им кражу, а за те преступления, которые были им совершены прежде и за которые суд тогда признал его особо опасным рецидивистом»142. Не соглашаясь с таким аргументом, Б. В. Волженкин отмечает, что согласно сформулированному в ст. 6 УК РФ принципу справедливости наказание и иные меры уголовно-правового характера должны соответствовать в том числе и личности виновного. Это же отражено и в статье об общих началах назначения наказания (ст. 60 УК РФ)143. Возникает вопрос: разве юридическая природа определения наказания при рецидиве, опасном и особо опасном рецидиве преступлений

141 Там же. 2000. № 6. С. 13; 1999. №6. С. 10-11. 42 Уголовный кодекс Российской Федерации. Вступительная статья С. Г. Кели-

ной. М., 1996. С. XXXI. 143 Уголовный ко^ Б. В. Волженкина. М., 1996. С. 193.

43 Уголовный кодекс Российской Федерации. С комментарием докт. юрид. наук

>>>92>>>

в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ не ниже 1/2, 2/3 и 3/4 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, иная? Основанием этих негативных для осужденного последствий не являются совершенные им ранее преступления?

Наконец, прежняя судимость, как и признание лица особо опасным рецидивистом, также является признаком специального субъекта, однако законодатель в УК РФ сохранил в качестве квалифицирующего признака судимость в 17 случаях (например, п. «в» ч. 2 ст. 213 УК РФ — хулиганство, совершенное лицом, ранее судимым за хулиганство), две и более судимости (например, п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ — кража, совершенная лицом, ранее два и более раза судимым за хищение либо вымогательство) и включил признак судимости в понятие неоднократности в 48 случаях (см. ч. 2 ст. 16 УК РФ).