§ 2. Социальные причины появления уголовно-правового иммунитета и его историческая эволюция

А) Правовой иммунитет в древней и средневековой истории.

Понятие правового иммунитета, как изъятия из общего порядка осуществления юрисдикции, появилось в античную эпоху. На явное наличие подобного института указывают древнеримские Законы XII таблиц, где запрещалось «всякое отступление от закона в пользу отдельных лиц».30 Традиция недопущения изъятий из общей юрисдикции в пользу особых категорий лиц была продолжена в течение всей римской истории – разумеется, это касалось только свободных граждан Республики и Империи.

Понятие «иммунитет» входит в массовый обиход в раннее средневековье. Речь идет, в первую очередь, о сеньориальном иммунитете – праве владельца сеньории (феода) осуществлять правосудие в своем владении.

В исторической науке Европу VI-X веков называют «пульсирующей цивилизацией», находившейся «под постоянной угрозой падения в пропасть».31 Разрушение римской экономической инфраструктуры, резкое сокращение населения в ходе непрекращающихся междоусобных войн после развала Империи и образования на ее территории варварских королевств, эфемерность центральной власти, низкая аграрная культура при практически вымершем денежном обращении, общий культурный и технологический регресс – такова картина жизни этого периода. В VII веке Европа становится объектом экспансии молодого и агрессивного исламского мира. Задача выживания в буквальном смысле этого слова потребовала мобилизации всех ресурсов.32

В VIII веке майордом Франкского королевства Карл Мартелл ввел практику предоставления «своим людям» за военную службу земли вместе с правом юрисдикции (в том числе и уголовной) в отношении проживавшего на ней населения, свободного и несвободного («бенефициальная реформа»). Так появился поземельный иммунитет, легший в дальнейшем в основу феодального правопорядка.33

Правовой иммунитет в раннесредневековом обществе в конечном итоге становился одним из способов решения проблемы физического выживания, так как именно посредством него сеньоры обеспечивали выполнение двух основных функций – аграрного производства и военного обеспечения.

В период возникновения и бурного роста городов (XI-XII вв.) те также в первую очередь требовали для себя правового иммунитета, соглашаясь выкупать его за небывалые деньги у владельцев земли34 – юридический иммунитет стал одним из гарантов существования городского торгово-ремесленного населения в окружении враждебной феодальной цивилизации.

Но с укреплением государственности и централизованной власти правовые иммунитеты сеньоров и городов, способствовавшие «обособленности права» и «разобщенности населения и хозяйства», стали объективной помехой дальнейшему развитию. Корона начинает повсеместное наступление на иммунитеты, в том числе на иммунитет от общегосударственной уголовной юрисдикции.35 В качестве примера можно процитировать Кларедонскую ассизу конца XII века английского короля Генриха II Плантагенета: «И над теми, кто был арестован… никто не имеет права суда и никто не может брать их имущество, кроме государя короля…».36 Окончательно в Европе феодальные правовые иммунитеты были ликвидированы в период абсолютизма.

В средневековой России с XII века входит в практику жалование вместе с вотчиной тарханной несудной грамоты, предоставлявшей ее владельцу право исключительной юрисдикции на своей земле.

Глубинной причиной появления сеньориального правового иммунитета была, как и в Западной Европе, задача всемерной мобилизации всех ресурсов в целях выживания. Но в период усиления центральной власти при Иване III из юрисдикции иммунистов были изъяты «душегубство, разбой и татьба с поличным».37 А в XVII веке выдача несудных грамот была отменена, даже для духовных феодалов (ст. 153 Соборного Уложения 1649 года38).

Таким образом, появление феодального правового иммунитета, в который практически всегда входил иммунитет от общегосударственной уголовной юрисдикции, было обусловлено задачей физического сохранения европейской цивилизации в раннее средневековье.

Б) Дипломатический иммунитет.

Из ныне существующих одним из первых возник иммунитет от уголовной (и иной) юрисдикции государства пребывания персонала дипломатических представительств и миссий («дипломатический иммунитет»).

В качестве обоснования принципа неприкосновенности и неподсудности персоны посла выдвигалась идея того, что посол – это alter ego («второе я») главы пославшего его государства. Поведение посла расценивается как поведение представляемого им государства. Неприкосновенность личности посла означала неприкосновенность монаршей особы и, в конечном счете, незыблемость Божественного миропорядка.

К XV веку в Европе входят в обыкновение дипломатические представительства более-менее постоянного характера. На смену сакральной доктрине священности особы посла начинает приходить идея экстерриториальности (внеземельности). Согласно последней, особа посла (и его резиденция) изымаются из сферы действия юрисдикции принимающего государства, и в отношении него действует закон посылающего государства.40

В XVII – начале XX века теория экстерриториальности находит свое закрепление в уголовном законодательстве европейских стран. Так, в статье 5 (1) главы I Уголовного Уложения Российской Империи 1903 года предельно четко указано, что действие «сего Уложения не распространяется… на преступные деяния иностранцев, пользующихся в России правом экстерриториальности».41

Такое же правило повторили первые советские уголовные законы: УК РСФСР 1922 года в ч. 1 ст. 1: «Действие Уголовного кодекса распространяется на все преступления, совершенные в пределах РСФСР как ее гражданами, так и иностранцами, если последние по своему дипломатическому положению не пользуются правом экстерриториальности»42, Основные начала уголовного законодательства Союза СССР и союзных республик 1924 года и УК РСФСР 1926 года43 (соответственно ч.

Параллельно в XVIII-XIX веках развивается теория представительного характера посольств, в связи с которой посол представляет не только царствующую или правящую особу, но и весь народ. Вполне можно проследить генетическую связь между этой концепцией и положением об «изначальном и суверенном праве народа», выработанном политической мыслью XVII-XVIII веков.

К середине нашего века теория экстерриториальности перестала удовлетворять нормам о дипломатическом иммунитете.44 Уже в Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года указывалось, что дипломатический агент может быть лишен иммунитета от уголовной (и иной) юрисдикции страны пребывания аккредитующим государством.45 Аналогичное положение закреплено и в ч. 1 ст. 32 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, участницей которой являются свыше 150 государств, в том числе и Россия. Между тем в уголовно-правовой литературе до сих пор наличие дипломатического иммунитета обосновывается «правом экстерриториальности»,46 что не соответствует реальному положению вещей.47

Принятие Венской конвенции 1961 года вызвало настоящую дискуссию о правовой природе правового статуса дипломатического агента. Первой из концепций о характере дипломатического иммунитета является теория функционального (служебного) назначения дипломатического иммунитета. Ее суть сводится к следующему положению: наличие привилегий и иммунитетов дипломатического персонала является условием обеспечения представительству возможности свободно и независимо выполнять свои функции; они «необходимы дипломатическим представителям и их персоналу для свободного, независимого от местных властей выполнения своих функций в стране пребывания…»48

Согласно теории «представительного характера» в современной интерпретации, дипломатические привилегии и иммунитеты основаны на той идее, что дипломатическое представительство и дипломатические представители персонифицируют аккредитующее государство.49 Советская доктрина иммунитета иностранного государства исходила из того, что в основе этой нормы международного права лежит суверенитет государства, принцип суверенного равенства государств.50 Теория функционального иммунитета критиковалась большинством авторов за «ограниченность», ибо таковой будто бы «должен признаваться за государством и его органами лишь при совершении ими действий в качестве субъекта политического властвования (действия jure imperii)»51.

В последнее время в отечественной науке разработана концепция «суверенного иммунитета государств», в основе которой лежит принцип равенства государств. В силу последнего дипломатический представитель освобождается от юрисдикции государства пребывания («делегирование иммунитета»); иммунитетом обладает не сотрудник представительства, но аккредитирующее государство; оно делегирует их в пользу своих представителей.53 Нетрудно заметить, что последняя точка зрения по существу также является производной от теории «представительного характера».

Единственным положением, не вызывающим споров, является положение преамбулы Венской Конвенции о дипломатических сношениях 1961 о том, что «привилегии и иммунитеты предоставляются не для выгод отдельных лиц». Однако там же указывается, что привилегии и иммунитеты необходимы для «обеспечения эффективного осуществления функций дипломатических представительств как органов, представляющих государство».

Следовательно, «представительная» задача провозглашается составной частью функциональных обязанностей дипломатического представительства. Действительно, вряд ли подлежит сомнению тот факт, что представление интересов одного государства в другом является самодостаточной данностью для обоснования иммунитета дипломатического персонала. Не существует представительства ради представительства – речь должна идти о представительстве интересов аккредитующего государства в государстве пребывания как важнейшей и неотъемлемой функции дипломатической миссии. Именно в функциональную природу дипломатического иммунитета вписываются иммунитеты членов семьи и супругов дипломатического агента – навряд ли можно обеспечить полноценное и, в конечном итоге, продуктивное исполнение дипломатическим агентом своих обязанностей в тот момент, когда между ним и наиболее близкими людьми пролегает граница в юридическом статусе в стране пребывания.

Таким образом, в качестве обоснования существования иммунитета дипломатического агента выступает задача надлежащего и свободного исполнения им своих функций, в число которых безусловно включается и «представительная». Это положение находит подтверждение в факте предоставления дипломатического иммунитета членам специальных миссий, посылаемых «одним государством в другое для рассмотрения определенных вопросов или выполнения определенной задачи».54

Разновидностью дипломатического иммунитета является иммунитет от уголовной ответственности административно-технического и обслуживающего персонала посольств, выполняющего весьма важные функции. Недаром, уже в 50-х годах нашего столетия сложилась практика, согласно которой права дипломатических представителей могли распространяться на «технический и обслуживающий персонал иностранных посольств и миссий», «в отношении каждой отдельной страны исходя из принципа взаимности».55 Тенденция к стиранию реальной границы между объемами уголовно-правовых иммунитетов дипломатических агентов и административно-технического и обслуживающего персонала дипломатических представительств отмечена в литературе.56

Положение об идентичности объема иммунитета от уголовной юрисдикции дипломатического агента и административно-технического персонала нашло закрепление в ч. 2 ст. 37 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года. Иммунитет обслуживающего персонала посольств и миссий распространяется только на «действия, совершенные ими при исполнении своих обязанностей» (ч. 3 ст. 37 указанной Конвенции).

Буква международных конвенций еще раз подтверждает позицию, согласно которой дипломатический иммунитет (как дипломатических агентов, так и административно-технического и обслуживающего персонала) в целом основан на необходимости надлежащего, независимого и свободного исполнения своих служебных обязанностей. Особенно ярко выражен функциональный характер иммунитета дипломатического курьера. Будучи разновидностью дипломатического, этот иммунитет и в советской науке обосновывался именно функциональной необходимостью, а не представительным статусом.57

С образованием международных организаций в качестве разновидности дипломатического иммунитета надо рассматривать иммунитет представителей государств-участников. Это предписывают нормы международного права. Так, например, в Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера58 указано, что «глава представительства и члены дипломатического персонала представительства обладают иммунитетом от уголовной юрисдикции государства пребывания» (ст. 30). Показательно, что на них, как и на дипломатических агентов, распространяется юрисдикция посылающего государства, которое, в свою очередь, может отказаться от иммунитета (ст. 31).

В отечественной науке необходимость иммунитета представителей государств традиционно выводилась из тезиса, что они представляют само государство в организации. Указывалось, что названный иммунитет приравнен в объеме к дипломатическому на основании его «представительного характера» и отмечалось, что для понимания юридической природы этого иммунитета одной функциональной теории «недостаточно».59 При всем при том опять-таки «забывалось», что представительство является одной из функций, а не существует само по себе.

Таким образом, согласно нормам действующего международного права, все разновидности дипломатического иммунитета основаны на необходимости свободного и независимого выполнения своих функциональных обязанностей. К числу последних относится и представительная задача, которая ни в коей мере не противоречит основополагающему принципу суверенного равенства всех государств.60

В) Консульский иммунитет.

В международном праве закреплен иммунитет от уголовной юрисдикции персонала консульских учреждений («консульский иммунитет»).

Институт консульства возник в результате развития торговых отношений. Потребность в защите торговцев привела к созданию специальных органов, осуществляющих функции, сходные с функциями поздних консулов (проксены и эпигоны в Греции; позднее – преторы-перегринусы в Риме). С XI века существуют сборники морских и торговых обычаев, оказавшие значительное влияние на развитие консульского права (Олеронские правила). В качестве первых консульских договоров, определявших права и обязанности европейцев на Востоке явились договоры Пизы с Марокко от 1133 г. и договор Венеции с Египтом 1238 г. В обязанности консулу вменялось: защищать своих соотечественников от нанесения им какой-либо обиды со стороны местной власти и местных жителей; наблюдать за выполнением международных договоров; наблюдать за исполнением своими соотечественниками законов страны пребывания и законов собственной страны; консул также ведал делами, касавшимися мореплавания).61

В XVI веке консульства утеряли дипломатические функции. Первые крупные акты, регулирующие работу консульств появились в XVII веке (Консульский устав Нидерландов 1658 г. и Морской ордонанс Кольбера 1661 г.)62

В науке международного права господствует концепция, согласно которой «консульский иммунитет необходим для того, чтобы создать все условия для консула, которые позволят ему исполнять свои обязанности свободно, с обеспечением полной личной безопасности», а также необходим консулу «для обеспечения свободы и исполнения своих обязанностей», позволяет «обеспечивать независимость консулов от принимающего государства».63

В СССР разрабатывалась «комбинированная» теория консульского иммунитета, согласно которой он «необходим для обеспечения условий выполнения официальных функций консулов, а также … является выражением представительного статуса посылающего государства».64 Примечательно, что задачи служебной необходимости поставлены на первое место по отношению к «представительной» задаче консула (в отличие от «комбинированной» теории дипломатического иммунитета).

«Представительная» теория современного консульского иммунитета была подвергнута обоснованной критике, основанной на сравнении функций дипломатического и консульского представительств.65

Функциональный характер консульского иммунитета находит законодательное выражение в том, что консульские работники имеют иммунитет только при исполнении официальных действий.

Польский юрист С. Савицкий (S. Sawicki) в связи с этим очень удачно отметил, что иммунитет консульских работников носит частичный (partial), а также преходящий (permanent) характер, и не покрывает частных действий привилегированных персон, нося функциональный характер. Это положение выражается в формуле о том, что консульские официальные лица не подпадают под юрисдикцию принимающей стороны «в отношении действий, совершенных из официальных полномочий».66

Г) Иммунитет персонала международных организаций.

Необходимо различать иммунитет представителей государств при международных организациях и иммунитет персонала этих организаций, ведь «в ряде случаев даже одинаковый их (т.е. иммунитетов – А.К.) объем не дают оснований считать правовые режимы этих лиц равнозначными».67

Впервые иммунитет от уголовной юрисдикции персонала международных и межправительственных организаций был распространен на должностных лиц международных судебных и арбитражных учреждений, созданных Гаагскими конвенциями 1899 и 1907 гг.,68 в которых такой иммунитет идентифицировался с дипломатическим. Но уже в Уставе Лиги Наций (п. 4 ст. 7) указывалось, что ее агенты «пользуются при исполнении своих обязанностей дипломатическим иммунитетом».69 Таким образом, был сделан шаг к отделению иммунитета персонала международных организаций от дипломатического иммунитета.

По мнению П. Беккера (P. Bekker), установление уголовно-правового иммунитета для персонала международных и межправительственных организаций может быть определено как выполнение задачи защиты от необоснованного вмешательства со стороны властей стран-участниц и неучастниц этих организаций (если организация распложена на территории страны-неучастницы). Иммунитеты должны соответствовать целям и функциям организации, а обязанность государств-участников предоставить персоналу организации необходимые иммунитеты исходит из принципов общего международного права.70

Международная (межправительственная) организация не является суверенным образованием, она не может выступать в том же качестве, что и создавшие ее государства. Иммунитет персонала международных организаций является чертой их международной правосубъектности, но носит самостоятельный характер. Поэтому «придавать участникам международных организаций дипломатические привилегии и иммунитеты – значит предписывать этой организации права государства».71 Именно поэтому нельзя согласиться с отождествлением дипломатического иммунитета и иммунитета персонала международных организаций, проводимого некоторыми авторами.72

Данное положение подтверждается нормами международного права, распространяющими иммунитет от уголовной юрисдикции, как правило, только на деяния, совершенные при исполнении служебных обязанностей, содержащими положения об особом порядке лишения иммунитета. В них же особо оговаривается, что иммунитет предоставляется их должностным лицам и персоналу только для того, чтобы «обеспечить независимое выполнение … своих функций».73

Таким образом, иммунитет персонала и должностных лиц международных организаций отличается от дипломатического по своему характеру и объему, ведь функциональный принцип дает «не только основу, но и стандартный объем необходимых привилегий и иммунитетов».74

Д) Иные иммунитеты в международном праве.

В международном праве во время Второй Мировой войны возник иммунитет вооруженных сил на территории иностранного государства от уголовной юрисдикции последнего. В дальнейшем необходимость существования этого иммунитета диктовалась противостоянием во время «холодной войны», когда войска США и СССР размещались на территории союзников. В наше время наличие иммунитета вооруженных сил на территории другого государства не менее актуально.

В США выдвинуты три основные концепции иммунитета вооруженных сил на иностранной территории:

1) теория обычая - такой иммунитет имеет место в силу «международного обычая», сформировавшегося на основе решения Верховного суда США 1812 года о предоставлении такого иммунитета вооруженным силам США на иностранной территории; 2) теория согласия - если иностранное государство соглашается на ввод войск на свою территорию, то те получают иммунитет по «факту согласия»; 3) теория договора - иммунитет имеет место только в силу международного соглашения. 75

Сам иммунитет вооруженных сил может быть как абсолютным (иммунитет войск США во время II Мировой войны в Индии, Египте, Корее), так и относительным (иммунитет войск США в Англии и Канаде в тот же период). По мнению Л. Оппенгейма, абсолютный иммунитет вооруженных сил на иностранной территории противоречит общепризнанной норме права, а правило подчинения вооруженных сил юрисдикции своей страны действует, «если преступление совершено в пределах места расположения войск или в месте, где совершивший преступление находился при исполнении своих служебных обязанностей. Оно не приемлемо, когда солдаты, входящие в состав иностранного гарнизона крепости, находятся вне района крепости не по своим служебным обязанностям … и когда там именно совершают преступления».76

«Теория обычая» получила резкую критику в советской науке на основании того, что решение Верховного Суда США не может создавать нормы международного права, а является «правом сильного в отношении слабого». Подчеркивалось, что единственным основанием предоставления иммунитета вооруженным силам на территории иностранного государства может быть только договор. 77

Концепция ограниченного иммунитета вооруженных сил на иностранной территории, основанного на служебной необходимости, получила закрепление в Англии. Так, согласно закону от 30 октября 1952 года, преступление, совершенное «не при исполнении служебных обязанностей» является предметом рассмотрения английского суда.78

Советские войска размещались за границей на основании договоров, но имели обычно абсолютный иммунитет от уголовной юрисдикции страны пребывания.79 Вопрос о наличии и объеме уголовно-правового иммунитета российских войск, размещенных на территории иностранных государств, в настоящее время не получил должного законодательного оформления.80

В последнее время в теории международного права активно разрабатывается концепция иммунитета гражданского населения от уголовной юрисдикции другого воюющего государства. Подчеркивается, что такой иммунитет корнями уходит в христианскую концепцию «справедливой войны». Он имеет место при международном вооруженном конфликте, когда гражданское население одной стороны оказывается на занятой войсками другой стороны территории. 81

Очевидна необходимость принятия правового акта, устанавливающего подобный иммунитет местного мирного населения от уголовной юрисдикции государства, оккупирующего территорию другого государства; тем более, что в состоянии войны обычно действуют более суровые законы военного времени.

Е) Иммунитет главы государства.

В отличие от выше рассмотренных, иммунитеты от уголовной юрисдикции глав государств регламентирован во внутреннем законодательстве государств. Изначально, как именно уголовно-правовой, проявил себя иммунитет суверена – носителя верховной власти (императора, короля, великого князя). Доктринальное, в первую очередь, теологическое, обоснование неответственности властителя по земным законам было дано в раннее средневековье Отцами Церкви.82

Сакрализация верховной власти стала одним из основных мотивов европейской правовой мысли на долгий период времени. Та же традиция имела место и в русской православной доктрине, достаточно вспомнить известную теорию «Официальной народности». На протяжении более двух веков действовал четко сформулированный тезис о том, что «Его Величество есть самовластный монарх, который никому на свете о своих делах ответу давать не должен» (артикул 20 Артикула Воинского 1715 года83). Теория Божественного происхождения королевской (царской) власти являлась господствующей вплоть до Нового времени. Но уже в средние века выдвигается идея того, что монарх – в первую очередь выразитель интересов всей нации, и в силу этого занимает исключительное положение (в том числе и в отношении Закона). В дальнейшем эта идея трансформировалась в доктрину договорного происхождения верховной власти – ведь именно в неисполнении обязанностей «по защите публичных интересов народа» был обвинен в XVII веке казненный впоследствии Карл I.84

Итак, в европейской традиции имело место теоретическое обоснование исключительности королевской власти и ее неответственности по земным законам. Оно существует и в настоящее время, как имеют место конституционные предписания о неответственности короля за совершенные действия по уголовным законам страны в европейских конституционных монархиях (см. § 3 настоящей главы).

Другое обоснование получил иммунитет от уголовной юрисдикции главы государства в странах с республиканской формой правления. Так, В 1982 г. Верховный Суд США в деле Nixon v. Fitzgerald указал, что Президент США «занимает уникальную позицию в конституционной схеме», и поэтому имеет «иммунитет от привлечения к суду за причинение вреда при исполнении им своих официальных обязанностей».

Таковой иммунитет Президента США основан на Конституции США и принадлежит ему в силу характера существующей президентской власти и принципа разделения властей. Президентский иммунитет должен быть способом обеспечения «эффективного правления государством».85

Из изложенного следует, что в современном мире иммунитет главы государства от уголовной юрисдикции основан на разделении властей и призван обеспечить надлежащий конституционный порядок управления.

Ж) Депутатский (парламентский) иммунитет.

Становление и развитие уголовно-правового иммунитета членов представительных органов традиционно рассматривается как закрепление в законодательстве гарантий депутатов от «произвола монархии», причем отсчет истории депутатского иммунитета ведется от законодательства Французской буржуазной революции конца XVIII века.86 И если первое положение не вызывает сомнений, то второе не совсем точно.

Исторически впервые необходимость оградить депутата парламента от «произвола власти» появилась в государстве со старейшим парламентом – в Великобритании. Законодатель – голос общества, он говорит за народ и имеет серьезную защиту в Англии еще с 17 века, со времен борьбы между Английской Короной и Парламентом. Первые обоснования иммунитета законодателей были сделаны Р. Строудом (R. Strode) – членом палаты Общин еще в начале XVI века. B XVII веке борьбу за признание иммунитета парламентариев продолжил Дж. Элиот (J. Eliot), боровшийся за принятие Петиции о Правах (Petition on Rights, 1628).87 Эволюция иммунитета законодателей началась с защиты независимости законодательной функции.

Требование о невмешательстве в деятельность парламента было сформулировано в «Основах предложений, исходящих от армии» (1647 год): «Должна быть установлена свобода высказывания мнений в Палате Общин с указанием, что ни один ее член не должен подвергаться за то, что он высказал или как он голосовал в палате, какому-либо взысканию, большему, чем исключение его из этой палаты; исключение должно производиться, согласно решению самой палаты».88 В 1667 г. Палата Общин приняла решение, в котором говорилось, что все члены парламента защищены во время «обсуждения законопроектов, произнесения речей и высказывания мнений по ним».89 22 января 1689 года Билль о правах в ст. 9 утвердил, что «свобода слова, прений и всего того, что происходит в парламенте, не может подать повода к преследованию или быть предметом рассмотрения в каком-либо суде или месте, кроме парламента».90

Испытания временем показали необходимость в иммунитете законодателей. Отцы-основатели США переняли это важное положение, так как видели в ней гарантии от судебного и исполнительного посягательства на Конгресс. Эта гарантия прошла испытания временем уже в 1797 г., когда было отменено расследование Верховного Суда по поводу выступления в Конгрессе пяти федералистов с критикой по вопросу политики в отношении Франции.91

В американской доктрине иммунитет законодателей прямо связан, во-первых, с принципом разделения властей (еще Т. Джефферсоном указывалось, что законодатели – представители воли народа, и другие ветви власти не могут посягать на их свободу, тем самым сохраняя в неприкосновенности главные свободы народа); во-вторых, с правом народа на получение правдивой информации о законодательном процессе – иммунитет законодателей, обеспечивает то, что «голос народа должен быть услышанным». Если Т. Джефферсон считал, что иммунитет законодателей принадлежит палате парламента в целом, то в начале XIX в. в деле Coffin v. Coffin было дано определение иммунитета законодателей как одновременно индивидуального иммунитета, иммунитета палаты и права народа. Таким образом, иммунитет законодателей понимается не только как «право народа», но и право каждого индивидуального законодателя в силу презумпции того, что он (она) говорит от имени народа.92

Иммунитет законодателей в США до недавнего времени эволюционировал в сторону расширения. Так, в 1951 году (дело Tenney v. Brandhove) было обусловлено распространения иммунитета законодателей на любую законную их деятельность, а не только на действия при совершении законодательного процесса. Однако, в 1972 г. Верховный Суд США в деле Hitchinson v. Proxmire указал, что свобода речей и дебатов не защищает сенатора от уголовной ответственности за клеветнические измышления, сделанные им в газетах и пресс-релизах. По мнению Р.Д. Бэтчелдера (R.D. Batchelder), подобное сужение объема иммунитета законодателей вызывает негативный эффект при исполнении теми своих официальных обязанностей. Иммунитет должен распространяться на любую, в том числе и политическую деятельность конгрессменов, а не только на их участие в законотворческом процессе. Как только конгрессмены будут выступать под угрозой ответственности за свои речи, то они замолчат на публике и перенесут свои дебаты в залы Конгресса. Иммунитет конгрессменов – гарантия того, что народ будет знать, что происходит в Конгрессе на самом деле.93

Таким образом, в странах общего права доктрина иммунитета законодателей основана на «свободе речей и дебатов» и носит функциональный характер, распространяя иммунитет парламентариев только на действия, совершенные при осуществлении законотворчества. Такой иммунитет призван гарантировать «право народа» на достоверное знание того, что происходит в парламенте.

Иная доктрина депутатского иммунитета сложилась в континентальном праве. Именно во французском законодательстве времен буржуазной революции конца XVIII века появилось понятие «депутатской неприкосновенности», но и в этот период иммунитет депутатов был основан на английской теории «свободы речей и дебатов». Так, Национальное Собрание Франции в своем постановлении от 23 июня 1789 года провозгласив личность каждого депутата «неприкосновенной», определило последнюю тем, что «всякое лицо, корпорация, трибунал, суд или комиссия, осмелившиеся во время или после настоящей сессии возбуждать преследование … за предложение, мнение или речь, произнесенные им на заседании Генеральных Штатов … считаются виновными в тяжком государственном преступлении». Аналогичное положение содержалось в статье 7 главы 1 французской Конституции 1791 года.94

Германское законодательство отказалось от буквального воплощения в доктрины «свободы речей и дебатов». Если Конституционный акт Великого Герцогства Баденского (1818 год) в § 48-а заимствовал положение о том, что «члены палат за голос, ими поданный, или за речи, ими произнесенные в палатах, отделениях и комиссиях, не подлежат ответственности»,95 то в ст. 8 отдела IV Конституции Германской Империи от 1849 года впервые в европейской истории закреплялся принципиально иной характер депутатского иммунитета.

Во-первых, запрещалось привлечение депутата рейхстага к уголовной ответственности за единственным исключением – его задержанием на месте совершения преступления (§ 117). Речь уже не касалась парламентской «свободы слова и дебатов» - имелось ввиду совершение любого преступления, в том числе и не связанного с законотворческой деятельностью. Здесь же утверждался принцип обязательности дачи согласия палаты рейхстага на привлечение депутата к уголовной ответственности, повторенный практически без изменений в конституционном законодательстве большинства европейских стран. И только в § 120 формулировалось правило, согласно которому депутат не мог подлежать ответственности за «голосования или заявления», сделанные в рейхстаге, после истечения срока своих полномочий. Эти установления были полностью повторены в знаменитой Имперской Конституции 1871 года в ст.ст. 30-31.96

Таким образом, в континентальном праве получила развитие концепция личной неприкосновенности депутата, составной частью которой стал иммунитет от уголовной юрисдикции. Были сформулированы следующие положения:

а) относительности уголовно-правового иммунитета депутатов в отношении деяний, не связанных с законотворческой деятельностью (не распространялся в случае, если депутат застигнут на месте совершения преступления; предусмотрена возможность лишения иммунитета с согласия палаты);

б) абсолютности иммунитета в отношении деяний, непосредственно связанных с законодательным процессом, вне зависимости от последующего правового статуса лица.

В доктрине континентального права основание депутатского иммунитета лежит не столько в области логических следствий из принципа народного суверенитета (как в доктрине общего права), сколько выводится из практической потребности обеспечить нормальное функционирование законодательной власти. Корни депутатского иммунитета уходят в конституционное положение о разделении властей. В связи с этим нельзя согласиться с отрицанием генетической связи принципа разделения властей и депутатского иммунитета, высказанном в отечественной науке в последнее время.97

В России депутатская неприкосновенность впервые появилась в ст. 16 Манифеста от 20 февраля 1906 года (превратившего Государственную Думу в законодательный орган) и заключалась в возможности лишения свободы депутата только при согласия на то Думы.98 На заре русского парламентаризма существовал депутатский иммунитет не от уголовной юрисдикции, а от отбывания наказания в виде лишения свободы. В этом свете вполне «законным» видится известный эпизод, связанный с арестом членов социал-демократической фракции IV Государственной Думы Российской Империи.

Для российской дореволюционной правовой теории характерна мысль о том, что «привилегии неприкосновенности… настолько серьезные отступления от общих, обязательных для всех граждан норм, что объяснение они себе могут найти в крайне существенных мотивах…» Причем таковой «мотив» заключался отнюдь не в идее народного суверенитета или принципе разделения властей, но в «укладе государственной жизни».99

В советской науке традиционно депутатский иммунитет отождествлялся с депутатской неприкосновенностью и рассматривался в качестве института государственного права. Господствующей вплоть до последнего времени являлась идея того, что неприкосновенность устраняет возможность для неосновательного посягательства на личность «избранника народа»100, а сам депутатский иммунитет понимался как элемент в системе юридических гарантий, обеспечивающих беспрепятственное и эффективное осуществление депутатом его прав и обязанностей.101

В советском законодательстве последовательно закреплялся институт депутатской неприкосновенности, составной частью которого являлся иммунитет депутатов от уголовной юрисдикции. Возможность наступления уголовной ответственности депутатов никак не связывалась с их законодательной деятельностью, а зависела от дачи согласия соответствующего Совета, а в период между сессиями – Президиума соответствующего Совета.102 Советским новшеством стало распространение уголовно-правового иммунитета на кандидата в депутаты, причем для привлечения к ответственности потенциального избранника опять-таки требовалось согласие Президиума соответствующего Совета.103 Настоящее положение перешло и в российское законодательство посткоммунистического периода.

В последнее время был поднят вопрос об иммунитете депутатов в уголовно-правовом смысле. Так, М.Н. Козюк считает, что основные проявления депутатской неприкосновенности – собственно депутатская неприкосновенность (уголовно-процессуальный институт) и депутатская неответственность (уголовно-правовой институт). Депутатская неприкосновенность в материальном смысле означает недопустимость привлечения депутата к уголовной ответственности без согласия на то органа власти. Но из запрета ст. 34 Закона «О статусе народного депутата РСФСР» 104 на возбуждение против него уголовного дела без согласия палаты делался вывод об отсутствии депутатского иммунитета в материальном смысле.105

С такой позицией нельзя согласиться по изложенным ранее соображениям о производности любого процессуального иммунитета от уголовно-правового. Надо также заметить, что в функциональной необходимости («обеспечение успешной работы парламента») видят назначение депутатского иммунитета сами депутаты российского парламента.106

З) Иммунитет судей и должностных лиц государства.

В XIX веке в странах общего права сформировалось положение об иммунитете судей от всех видов юрисдикции.

Так, в 1883 г. в решении по делу Munster v. Lamb было указано, что иммунитет судьи необходим для того, чтобы при отправлении правосудия они (т.е. судьи) «не должны были судить со злобой и фальшью», и «общий иммунитет судей от ответственности необходим … для уважения их честности… Этот иммунитет должен обеспечить отсутствие напряженности, тревоги и страха… Суды должны быть бдительны, оберегая этот иммунитет от косвенных и прямых нападок».107

Правовой иммунитет судьи рассматривается как гарантия независимости судопроизводства и в американской законодательной практике. Так, сенатор Хефлин (Heflin) в докладе комиссии по обсуждению законопроектов отметил, что «необходимость закрепления в конце XIX века иммунитета судьи была вызвана тем, чтобы все судьи, применяя закон независимо и свободно… сами находились под защитой закона. Эта гарантия закона – не в целях потворствования злобному или подкупленному судье, но для пользы общества, в интересах которого то, чтобы судья был свободен при исполнении своих функций, независим и не имел страха и сомнений… Возможность судьи независимо принимать решение по делу – краеугольный камень нашей юридической системы… обеспокоенность судьи возможным судебным преследованием против него усилит его робость при принятии решения».108

В качестве обоснования иммунитета выдвигаются два положения: а) обеспечение независимости и непредвзятости судопроизводства; б) защита судьи в свободное от работы время. Следовательно, факт наличия уголовно-правового иммунитета судьи основан на идее функциональной (служебной) необходимости законного отправления правосудия.

Однако, рядом юристов вообще ставится под сомнение необходимость существования иммунитета судей. Так, А. Оловофуйеку (A.A. Olowofuyeku) считает, что «иммунитет судей в Англии зародился как выражение «феодальной концепции королевской власти» – королевское правосудие требовало иммунитета, и в дальнейшем иммунитет судьи был закреплен ex post facto… Нет никакой необходимости в сохранении абсолютного иммунитета судей. Наилучшее объяснение сохраняющегося порядка вещей – это самозащита (self-protection) судей». Подчеркивается, что в Англии иммунитет судьи возник в результате особенностей исторического развития, и в этом общее право выбилось из колеи других правовых систем (континентальное право вообще не знало принципа иммунитета судьи).109

Таким образом, против наличия такого иммунитета выдвинуты следующие соображения: а) попустительство неответственности за судебные действия и решения; б) потенциальная возможность произвола судей.

В законодательстве большинства стран общего права до сих пор нет четкого определения пределов иммунитета судей от уголовной ответственности. Например, в Англии и сейчас действует положение Акта об устроении (1701 г.) о том, что «патенты на должности судей будут выдаваться «quam diu se bene gesserint» («пока они будут вести себя хорошо»), а отстранение судьи от должности осуществляется королем «в случае представления обеих палат парламента».110

Условием привлечения судьи к уголовной ответственности в США является «суд импичмента», отрешающий судью от должности квалифицированным большинством голосов. В отношении судей Верховного Суда импичмент производится Сенатом США. Лицо, отрешенное от должности судьи, привлекается к уголовной ответственности на общих основаниях.111

Необходимость последовательной законодательной регламентации уголовно-правового иммунитета судей проявилась в обсуждении двух законопроектов в Сенате США, посвященных этому вопросу (H.R. 3206 и H.R. 671; 1991 год). Не придя к определенному решению, Сенат США в своей резолюции тем не менее заявил, что не должно существовать иммунитета судьи от ответственности за «допущенные юридические ошибки».112

Итак, можно говорить о наличии в странах общего права тенденции к законодательной регламентации уголовно-правового иммунитета судей. Она выражается в установлении особого порядка привлечения судьи к уголовной ответственности. Условием наступления уголовной ответственности судьи является согласие вышестоящей судебной инстанции, либо предварительное отрешение судьи от должности законодательным органом. Показательно, что даже не поднимается вопрос о создании специального органа, санкционировавшего бы привлечение судьи к уголовной ответственности, ибо это противоречило бы концепции функциональной (служебной) необходимости иммунитета судьи.

В советском законодательстве также обосновывалось функциональное назначение иммунитета судей от уголовной юрисдикции. Согласно ст. 36 «Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве в СССР» в редакции Закона СССР от 25 июня 1980 года, судьи и народные заседатели не могли быть привлечены к уголовной ответственности «при исполнении ими своих обязанностей», то есть при отправлении правосудия. К тому же наступление уголовной ответственности связывалось с получением согласия соответствующего Президиума Верховного Совета.113

Российский законодатель (ч. 4 ст. 16 Федерального Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26.06.1992 г. в редакции Закона от 19.05.1995 г.)114 расширил объем судейского иммунитета, распространив его на любые деяния судьи, а не только связанные с отправлением правосудия. К тому же вопрос о возможности привлечения судьи к уголовной ответственности был отдан на рассмотрение специального органа – квалификационной коллегии судей.

Несмотря на указание Конституционного Суда России о том, что иммунитет судьи является «средством защиты публичных интересов, и прежде всего интересов правосудия»,115 представляется что распространение иммунитета судьи от уголовной ответственности за пределы действий по отправлению правосудия противоречит функциональной предназначенности судейского иммунитета.

В последнее время в странах общего права наметилась тенденция к получению полицейскими освобождения от ответственности за упущения по халатности (небрежности) (liability in negligence). Основанием такового иммунитета полицейских выступает теория «компенсации» за лишения (loss) службы. Решение по делу Osman and another v. Ferguson and another не распространять общие правила ответственности за халатность на полицейских фактически рождает иммунитет последних.

Вполне можно согласиться с позицией английских юристов, что введение подобного иммунитета отвлечет силы полиции от исполнения ее главных обязанностей, в т.ч. подавления преступности. Нет специальных факторов, оправдывающих иммунитет полицейских при допущении ими халатности – это «тревожный сигнал для жертв, общества и самой полиции».116

И) Свидетельский иммунитет.

Под свидетельским иммунитетом традиционно понимается совокупность процессуальных правил освобождения от обязанности давать показания в качестве свидетеля на основании родственных отношений или служебного долга, либо особый правовой статус лица, освобожденного от этой обязанности.117

Но «свидетельский иммунитет» безусловно имеет и материально-правовое содержание. По мнению Г. Шивли (G. Shively), в странах общего права исторически первым из уголовно-правовых иммунитетов появился именно иммунитет от самообвинения (self-incrimination), впоследствии трансформировавшийся в свидетельский. Юридически такой иммунитет основан на V поправке к Конституции США от 1791 года (ни одно лицо не должно принуждаться в каком-либо уголовном деле свидетельствовать против себя).118

В дальнейшем это положение эволюционировало в исключение уголовной ответственности свидетеля за отказ от дачи показаний на основании супружеских, родственных отношений или служебной обязанности.

Необходимость введения свидетельского иммунитета основана на его социальном назначении как средства обеспечения уважительного отношения личности, охраны ее прав и свобод, укрепления нравственных основ судопроизводства. Никто не имеет права ставить человека перед обязанностью давать показания во вред наиболее близким людям, то есть фактически предавать последних. Поэтому свидетельский иммунитет носит добровольный характер, предполагая возможность отказа от него. Нельзя не согласиться с С.И. Прокопьевой в том, что выбор варианта поведения в этом случае – «личное дело» каждого человека.119

Для европейской (в том числе и российской) правовой традиции характерно уважительное отношение к внутреннему миру человека, его супружеским и родственным связям, в которых есть только один судья – Господь Бог.

Уже в Кратком изображении процессов или судебных тяжб от 1715 года считались «негодными» свидетели, связанные с обвиняемым «кровным или ближним» образом (таких свидетелей «принять в суде немочно»).120 Таким образом, в петровском законодательстве существовало указание на невозможность допроса в качестве свидетеля кровных родственников и супруга обвиняемого.

Если признание и считалось лучшим доказательством виновности, то Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (1845 год) в ст. 462 запретило принуждение обвиняемого к признанию121 - в этой норме в отечественном законодательстве впервые проявилась привилегия лица от самообвинения. Российское Уголовное уложение 1903 года в главе 11 (ст.ст. 162-170) по сути сформулировало основанный на супружеской и родственных связях иммунитет от уголовного преследования за целый ряд преступлений – недоносительство о преступлении или преступнике, фальсификацию доказательств, укрывательство лица. Не подлежал наказанию «учинивший» любое из указанных преступлений, если оно совершалось им самим либо членом его семьи.122

Итак, в начале нашего столетия в российском праве сформировался не столько «свидетельский иммунитет» в его традиционном понимании, сколько основанный на супружеских либо родственных связях иммунитет от уголовного преследования за совершение целого ряда однородных преступлений.

Коммунистическое государство всегда ставило общественный долг выше «личного дела». Но даже в первые годы советской власти существовало понимание того, что нельзя требовать от человека предательства самых близких ему людей. Так, согласно ст. 69 Положения о полковых судах от 10 июля 1919 года, «жена подсудимого, родственники его по прямой линии, восходящие и нисходящие, а также родные его братья и сестры, допрашиваются без отобрания подписки об ответственности за ложные показания».123

К сожалению, вышеописанная русская правовая традиция была прервана на многие десятилетия. Нормы иммунитета от уголовного преследования, основанного на супружестве или родственных связях, появились в ст. 67 Конституции РСФСР в редакции Закона РФ от 21 апреля 1992 года.124 В УК РСФСР 1960 года нормы рассматриваемого иммунитета были введены Законом РФ от 24 апреля 1993 года125, в соответствии с которым устранялась уголовная ответственность супруга и близких родственников за заранее не обещанное укрывательство (ст. 18) и недонесение о преступлении (ст. 19).

Характерной особенностью явилось раскрытие понятия «близкие родственники» непосредственно в тексте уголовного закона – в соответствии с примечанием к ст. 19 УК РСФСР под ними признавались «родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дед, бабушка и внуки». Остается лишь сожалеть, что подобная дефиниция отсутствует в тексте УК РФ 1996 года.

В правовой мысли разработана концепция свидетельского иммунитета в силу служебных обязанностей. К лицам, обладающим таковым иммунитетом, относятся, в первую очередь, защитники, священнослужители и врачи, которые не могут нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших им известными при исполнении соответственно профессиональных обязанностей или из исповеди.

Блестящее обоснование невозможности допроса защитника было предложено еще в прошлом веке выдающимся русским юристом А.Ф. Кони: «Проникнут нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тоске и тревоге от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других позор, таким подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою».126

В советской науке запрет на дачу показаний защитником об обстоятельствах, ставших известными из исполнения профессиональных обязанностей, обосновывался не столько на «нравственном элементе закона», сколько тем, что «престижу правосудия будет нанесен урон, если цели судопроизводства будут достигаться с нарушением тайны, путем сообщения адвокатом информации о лице, обратившемся к нему за помощью.»127

Исключение ответственности священнослужителя за недонесение о преступлении и за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными из исповеди, произошло в УК РСФСР 1960 года в редакции Закона РФ от 24 апреля 1993 г.128 Как известно, в УК РФ 1996 г. недонесение о преступлении декриминализировано.

Необходимость свидетельского иммунитета священнослужителя и врача также происходит от особой личной связи, устанавливающейся между ним и исповедуемщимся. Западная юридическая теория прямо говорит о том, что свидетельский иммунитет этих лиц основан на тайне (отправления правосудия, врачебной, исповеди).129 В последнее время в странах общего права предлагается на том же основании распространить свидетельский иммунитет на полицейских в отношении действий, совершенных при исполнении служебных обязанностей.130

Тенденция распространения свидетельского иммунитета на различные категории лиц должна иметь четкое ограничение рамками служебной деятельности, иначе существует опасность превращения иммунитета в личную привилегию безнаказанности за совершенные действия.