<<
>>

§ 1. Формы защиты гражданских прав коммерсантов

Свободное распоряжение гражданами и юридическими лицами принадлежащими им субъективными правами, осуществление их по своему усмотрению является основным принципом, характеризующим частное (гражданское) право.

Вместе с тем свобода распоряжения субъективными правами по усмотрению названных лиц не беспредельна: гражданское законодательство предусматривает ряд ограничений и требований к осуществлению этих прав. Несоблюдение упомянутых ограничений и требований к осуществлению гражданских прав влечет за собой столкновение с правами других лиц, что рассматривается как нарушение гражданских прав. Нарушение прав возникает и в связи с противодействием управомоченному лицу сторонних лиц, неисполнением обязанным лицом возложенных на него обязанностей и т.п. В любом из этих случаев управомоченному лицу (субъекту защиты) приходится прибегать к защите своего субъективного гражданского права.

В литературе нередко отмечается происходящая подмена понятия "защита прав" понятием "охрана прав". Причем одни авторы отождествляют эти понятия, другие признают, что понятие "охрана прав", являясь более широким по значению, включает в свое содержание защиту прав. С указанными точками зрения нельзя согласиться по следующим основаниям.

Для того чтобы любой участник коммерческого оборота мог не только свободно осуществлять, но и при необходимости успешно защищать свои гражданские права, задействована охрана гражданских прав деятельность, осуществляемая законодательными и исполнительными органами государства в целях нормализации коммерческого оборота, обеспечения беспрепятственного осуществления гражданами и юридическими лицами их субъективных прав, объединяющая правовые, экономические, политические, организационные и иные меры. Для целей настоящей работы интерес представляет правовая составляющая охраны гражданских прав, под которой автор настоящей работы понимает издание правовых актов, содержащих нормы гражданского права.

Гражданское законодательство (ст. 3 ГК РФ) и иные акты, содержащие нормы гражданского права, регулируя коммерческий оборот, предусматривают минимальное количество запретов и максимальное - возможных дозволений; они определяют правила осуществления субъективных гражданских прав, тем самым предупреждая их нарушения. Нормы, регулирующие нормальные отношения, обозначают как регулятивные нормы гражданского права. Вместе с тем в случае нарушений субъективных прав или законных интересов участников коммерческого оборота подлежат применению нормы гражданского законодательства, которые принято обозначать как нормы охранительные. Эти нормы гражданского права направлены на поддержание имущественного положения субъекта защиты в положении, существовавшем до нарушения его прав или законных интересов, на восстановление нарушенного права или компенсацию субъекту защиты причиненных ему убытков. И регулятивные, и охранительные нормы гражданского законодательства определяют поведение участников коммерческого оборота: первые - в нормальных отношениях, вторые - при нарушении или оспаривании субъективных гражданских прав и законных интересов.

В отличие от охраны гражданских прав, которая обеспечивает их нормальное осуществление и защиту посредством властных предписаний, содержащихся в гражданском законодательстве и иных правовых актах, содержащих нормы гражданского права, защита гражданских прав осуществляется посредством действий (в некоторых предусмотренных законом случаях - посредством бездействия) самим управомоченным лицом, права которого нарушены (субъектом защиты), либо по его требованию уполномоченным органом. Целью защиты прав является обеспечение осуществления конкретным лицом (под которым в контексте настоящей работы понимается коммерсант) принадлежащих ему прав, восстановление положения, существовавшего до нарушения, и возмещение причиненных убытков. Вследствие этого под защитой гражданских прав следует понимать действия субъекта защиты, совершаемые в соответствии с требованиями охранительных норм гражданского законодательства, либо правоприменительную деятельность уполномоченных государством лиц и органов.

К уполномоченным органам относятся судебные органы, а в некоторых случаях, специально установленных законом, - административные органы.

Таким образом, можно утверждать, что охрана гражданских прав и защита гражданских прав очевидно близки по цели, но различны:

- по адресату воздействия (в первом случае правовые предписания адресованы неопределенному кругу лиц, во втором - конкретному нарушителю гражданских прав);

- по субъектам осуществления (в первом случае это органы законодательной и исполнительной власти, во втором - судебные органы и непосредственно субъект защиты);

- функционально (в первом случае принимаются нормативные правовые акты, во втором - осуществляются действия, непосредственно направленные на защиту прав конкретных лиц).

Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда принадлежит субъекту защиты, пишет Г.Ф. Шершеневич <*>. В силу этого основным постулатом защиты гражданских прав является положение, согласно которому недопустимо понуждение частного лица к осуществлению каких-либо действий по защите его субъективных прав. Только субъект защиты вправе решать, осуществлять ли ему какие-либо действия, направленные на защиту его субъективных прав, или отказаться от их осуществления; обращаться ли ему к помощи органа, обладающего полномочиями по принятию обязательного для сторон решения, или использовать средства правовой защиты, доступные ему самому.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 217. (Классика российской цивилистики.)

Под субъектом защиты в рамках настоящей работы рассматриваются участники коммерческого оборота, т.е. коммерсанты. Отечественное гражданское законодательство относит к участникам коммерческого оборота:

- граждан-предпринимателей: в этом качестве выступают граждане, которые занимаются предпринимательской деятельностью (самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг) без образования юридического лица и зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя (п.

1 ст. 2, п. 1 ст. 23 ГК РФ);

- коммерческие организации: к ним относят организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности; коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий (ст. 50 ГК РФ).

Допустимость со стороны коммерсантов, как субъектов защиты, различных действий, направленных на защиту их прав, будет подробно исследоваться далее (§ 2, гл. II и III настоящей работы). Здесь же автор считает целесообразным осветить вопрос защиты права посредством использования принудительной силы уполномоченных органов, поскольку обращение к уполномоченным органам было и пока остается одной из наиболее используемых форм защиты прав.

Итак, в том случае, если субъект защиты решит искать помощи у государственных и иных органов, он задействует судебный (общий) и административный (специальный) порядок защиты гражданских прав.

В п. 2. ст. 11 ГК РФ не предусмотрено, какие органы вправе действовать в административном порядке, вследствие чего субъект применения этого порядка защиты гражданских прав четко не определен. Использование административного порядка защиты гражданских прав предусматривает обычно обращение с жалобой на действия и акты государственных органов и должностных лиц в вышестоящий по отношению к ним орган власти (или вышестоящему в порядке подчиненности должностному лицу).

Будет нелишним отметить, что согласно п. 2 упомянутой статьи ГК РФ защита гражданских прав в административном порядке может осуществляться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, а решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд. Таким образом, применение административного порядка допускается в виде исключения из общего правила и только в прямо предусмотренных законом случаях (в отдельных случаях закон предусматривает обязательное обращение к административному органу, предшествующее обращению в суд, т.е.

лицо, полагающее свои права нарушенными (оспоренными), должно вначале использовать административный порядок защиты прав и лишь затем - судебный; такой порядок применим для рассмотрения, например, патентных споров). При этом административный порядок рассматривается как отличающийся большей простотой и дающий возможность административным органам быстро восстановить нарушенные права и интересы управомоченных лиц (субъектов защиты).

Судебный порядок защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ может быть реализован посредством обращения в судебные органы в соответствии с правилами подведомственности. Упомянутая статья ГК РФ называет судебные органы, которые наделены полномочиями по защите гражданских прав: это государственные суды (суд общей юрисдикции и арбитражный суд) и суд негосударственный - третейский суд.

Названные в п. 1 ст. 11 ГК РФ государственные суды входят в судебную систему Российской Федерации, включающую в себя наряду с федеральными судами (к которым отнесены Конституционный Суд Российской Федерации, система федеральных судов общей юрисдикции и система федеральных арбитражных судов) конституционные (уставные) суды и мировых судей субъектов РФ (п. 2 ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" <*>; далее - Закон о судебной системе).

--------------------------------

<*> Российская газета. 1997. 6 января.

Суды общей юрисдикции в совокупности составляют систему федеральных судов общей юрисдикции, которая включает Верховный Суд РФ, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды. Арбитражные суды в совокупности составляет систему федеральных арбитражных судов, включающую Высший Арбитражный Суд РФ, федеральные арбитражные суды округов (арбитражные кассационные суды), арбитражные апелляционные суды, арбитражные суды субъектов РФ.

Согласно ст. 1 Закона о судебной системе судебная власть, осуществляемая государственными судами, самостоятельна и действует независимо от законодательной и исполнительной властей. Органы, осуществляющие судебную власть, - государственные суды - финансируются из федерального бюджета. В своей деятельности, осуществляемой от имени государства, они подчиняются установленным федеральными законами правилам судопроизводства. Решения государственных судов, вступившие в законную силу, признаются обязательными для исполнения на всей территории Российской Федерации (ст. 3 Закона о судебной системе). Осуществляя защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав и законных интересов, государственные суды, т.е. суды, входящие в судебную систему Российской Федерации, осуществляют правосудие в Российской Федерации (п. 1 ст. 4 Закона о судебной системе).

Негосударственные суды - третейские суды - в судебную систему Российской Федерации не включаются.

Термин "третейский суд" употребляется в настоящей работе в отношении:

- во-первых, международных коммерческих арбитражей, если место арбитража находится на территории Российской Федерации;

- во-вторых, третейских судов и арбитражей, которые являются национальными и традиционно обозначаются как "внутренние" третейские суды.

Международный коммерческий арбитраж и "внутренний" третейский суд, имея много общих признаков, являются различными правовыми институтами: первый берет начало из транснациональных коммерческих отношений, в силу чего его регулирование основано на принципах международного частного права и обычаях делового оборота, принятых в мировой торговой практике, тогда как "внутренние" третейские суды регулируются внутренним (российским) законодательством. Наличие специфических черт международного третейского разбирательства (разбирательства в международном коммерческом арбитраже) создает необходимость его особого правового регулирования, отличного от регулирования "внутреннего" третейского разбирательства. Указанное и послужило причиной разработки самостоятельных законов для международного коммерческого арбитража и "внутреннего" третейского суда.

Порядок деятельности международных коммерческих арбитражей регулируется Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 года, в основу которого положен Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, принятый в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮН-СИТРАЛ). Согласно ст. 1 названного закона в международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут быть переданы споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Основным критерием, который позволяет квалифицировать третейское разбирательство как международное, является местонахождение основного бизнеса коммерческих организаций (сторон спора) в различных государствах. Кроме того, относящееся к международному коммерческому арбитражу понятие "коммерческий" употребляется, исходя из характера споров, подлежащих рассмотрению в международном коммерческом арбитраже, - споров, вытекающих из отношений, связанных с перемещением товаров, услуг или платежа через границу различных государств. В силу сказанного две российские компании, ведущие основной бизнес на территории России, обладают правом передавать возникший между ними спор на рассмотрение не международного коммерческого арбитража, но "внутреннего" третейского суда.

Порядок формирования и деятельности "внутренних" (национальных) третейских судов регулируется Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <*> (далее - Закон о третейских судах). В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона о третейских судах в третейский суд по соглашению сторон могут быть переданы любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2002. 27 июля.

Далее, рассматривая вопросы третейского разбирательства, автор будет обозначать и международный коммерческий арбитраж, и "внутренний" третейский суд единым термином "третейский суд (арбитраж)", указывая в соответствующих случаях на отличия в регулировании международного коммерческого арбитража и "внутреннего" третейского суда.

Законодательное решение об отнесении третейских судов (арбитражей) к судебным органам, уполномоченным осуществлять защиту нарушенных и оспоренных гражданских прав, породило дискуссию относительно проблемы соотношения компетенции государственных судов и третейских судов в Российской Федерации. В этой дискуссии можно было обнаружить две диаметрально противоположные позиции: согласно одной из них третейские суды (арбитражи) занимаются деятельностью, в определенной мере сходной с оказанием платных юридических услуг, которая должна "эффективно контролироваться" государственными судами; сторонники противоположной позиции настаивали на том, что третейский суд, как и государственный суд, осуществляет правосудие.

Думается, что как первая, так и вторая трактовка природы третейского разбирательства являются юридически некорректными в силу следующего.

Наряду с законодательной и исполнительной властью судебная власть рассматривается как самостоятельная сфера публичной (государственной) власти. Судебная власть представляет собой совокупность полномочий по осуществлению правосудия, т.е. полномочий по рассмотрению конституционных, гражданских, административных и уголовных дел в порядке, установленном законодательством о судопроизводстве (ст. 118 Конституции РФ). Таким образом, правосудие является формой государственной деятельности; осуществлять такую деятельность могут только специально созданные государственные учреждения - государственные суды, составляющие в совокупности судебную систему. Это положение прямо следует из ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 4 Закона о судебной системе, согласно которым правосудие осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и названным федеральным конституционным законом; никакие другие органы и лица не вправе принимать на себя осуществление правосудия.

Третейские суды (арбитражи) в государственную судебную систему не включаются. Следовательно, третейские суды не могут осуществлять правосудие, являющееся, как было сказано выше, прерогативой государственных судов.

Вместе с тем третейский суд (арбитраж) является уполномоченным на разрешение спора, вытекающего из гражданских правоотношений, судебным органом, который создан на основании закона, независим от исполнительной власти и сторон спора, обладает сроком полномочий и разрешает дела в соответствии со специальной процедурой, которая служит гарантией законности в каждом конкретном случае. Обращение частных лиц (субъектов защиты) в третейский суд (арбитраж) с целью пресечения нарушений, восстановления нарушенного права не противоречит положениям Конституции РФ (ст. 46 гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод, п. 2 ст. 45 предоставляет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом). Какое-либо ограничение возможности частных лиц по использованию указанного вида судебной защиты (при юридической действительности третейского соглашения) не будет соответствовать конституционным положениям о праве на судебную защиту.

Деятельность любого (государственного, негосударственного) суда по рассмотрению и разрешению отнесенных к его компетенции дел - основная деятельность суда - есть судопроизводство <*>. Пункт 2 ст. 118 Конституции РФ предусматривает возможность осуществления конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Государственные суды (суды общей юрисдикции и арбитражные суды), разрешая гражданские дела, осуществляют тем самым гражданское судопроизводство, т.е. деятельность по рассмотрению и разрешению споров, вытекающих из гражданских правоотношений.

--------------------------------

<*> Судопроизводство - рассмотрение дел в суде (См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Русский язык, 1991. С. 776).

Неверно в этой связи встречающееся в литературе обозначение деятельности арбитражного суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел как арбитражного судопроизводства. Конституция РФ в ст. 118 не предусматривает такой вид судопроизводства, а деятельность арбитражного суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел обозначается в АПК РФ термином "судопроизводство в арбитражном суде" (ст. 1, 2, 3, 6, 8, 9 и последующие статьи АПК РФ).

Третейский суд (арбитраж) наравне с государственными судами наделен полномочиями рассматривать споры, вытекающие из гражданских правоотношений, осуществляя тем самым защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <*> (далее - Закон о международном арбитраже), п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах). По этой причине деятельность третейских судов (арбитражей) по рассмотрению и разрешению споров, вытекающих из гражданских правоотношений, не может рассматриваться как коммерческая деятельность или деятельность по возмездному оказанию услуг. Эта деятельность третейских судов (арбитражей) представляет собой гражданское судопроизводство, осуществляемое по правилам третейского разбирательства (на третейские суды не распространяется в обязательном порядке действие законодательных актов, регламентирующих судопроизводство в государственных судах, - АПК РФ, ГПК РФ).

--------------------------------

<*> Российская газета. 1993. 14 августа.

Здесь следует отметить, что современное отечественное законодательство различает два вида третейских судов (арбитражей):

- постоянно действующие третейские суды (или институционные арбитражи);

- арбитражи ad hoc, или третейские суды (арбитражи), создаваемые для разрешения конкретного спора.

Постоянно действующие третейские суды (арбитражи) - это стабильные третейские суды, имеющие постоянное место расположения, обладающие собственными регламентами (например, регламентом, определяющим процедуру третейского разбирательства, и регламентом согласительной процедуры), которые регулярно осуществляют судопроизводство, не прекращая свою деятельность с окончанием рассмотрения конкретного дела. Со своей стороны, арбитражи ad hoc создаются самими сторонами для рассмотрения единичного спора и после его разрешения прекращают свое существование, они не имеют определенного места расположения - место его проведения определяется соглашением сторон либо самим арбитражем ad hoc. Порядок судопроизводства такого арбитража по общему правилу также устанавливается самими сторонами.

В силу сложившихся традиций российские граждане-предприниматели и коммерческие организации для разрешения споров, вытекающих из гражданских правоотношений, обычно обращаются в государственный суд (в соответствии с правилами подведомственности - суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Вместе с тем в 2003 г. было отмечено увеличение количества дел, передаваемых на рассмотрение международных коммерческих арбитражей; после принятия Закона о третейских судах (в 2002 г.) количество споров, передаваемых на рассмотрение "внутренних" третейских судов (арбитражей), существенно возросло.

Наряду с третейским разбирательством существуют и иные возможности ликвидации споров, вытекающих из гражданских правоотношений, без обращения к государственной системе правосудия, которые в литературе сегодня принято обозначать единым термином "альтернативное разрешение споров", или аббревиатурой АРС (на русском языке).

Термин "альтернативное разрешение споров" является переводом термина Alternative Dispute Resolution (официальная аббревиатура - ADR), используемого в теории права и в законодательстве США. Этот термин стал применяться в США для обозначения неформальных и более гибких процедур урегулирования конфликтов, которые возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию. К таким процедурам относят арбитраж (третейское разбирательство), мини-суд, посредничество с позиции силы, доарбитражное производство, независимое экспертное заключение, переговоры (медиация) и т.п. (подробнее о некоторых из этих процедур будет сказано в § 5 настоящей главы). В отличие от США, где сегодня заинтересованными лицами используется более 20 разновидностей названных процедур, отечественные коммерсанты задействуют лишь малую часть из существующего разнообразия.

Нельзя не отметить, что заимствованный из американской доктрины термин "альтернативное разрешение споров" не совсем точно отражает суть рассматриваемых процедур, в целом направленных к окончанию спора. Это обусловлено тем, что, во-первых, разрешение спора - прерогатива лица, наделенного полномочиями выносить обязательное для сторон решение, лица, которое не является участником конфликта и само по себе независимо от сторон, лица, которое рассматривает возникший спор с позиции беспристрастного судьи. В таком качестве обычно выступают арбитры (третейские судьи). В то же время термином "альтернативное разрешение споров" не могут охватываться процедуры, которые предусматривают не разрешение споров как таковое, а урегулирование (ликвидацию) спора - окончание спора путем достижения взаимовыгодного консенсуса, удовлетворяющего обе спорящие стороны. Урегулирование спора, как известно, достигается самими спорящими сторонами, в том числе и с помощью иных лиц - посредников (медиаторов).

Во-вторых, далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию. Напротив, во многих случаях эти процедуры могут "соседствовать" с государственным судебным разбирательством, являясь предпосылкой к динамике судебного процесса в государственном суде. Это, в частности, подтверждено положениями ст. 138 АПК РФ, которая прямо предусматривает возможность сторон использовать различные примирительные процедуры с целью достигнуть урегулирования спора, находящегося на разрешении в арбитражном суде. Урегулирование спора о праве посредством заключения мирового соглашения в силу ч. 2 ст. 150 АПК РФ выступает основанием прекращения процедуры судебного разбирательства в арбитражном суде.

Таким образом, более точным было бы обозначить рассматриваемые процедуры термином "внегосударственное разрешение и урегулирование споров". К таковым процедурам, в той или иной степени используемым российскими частными лицами, относятся арбитраж и примирение.

Термин "арбитраж" используют как в значении "орган, созданный для рассмотрения споров" (см. выше), так и в значении "процедура разрешения спора" <*>. Арбитраж как процедура разрешения спора, как уже указывалось ранее, является в настоящее время наиболее известной в России разновидностью рассматриваемых процедур и представляет собой деятельность единоличных третейских судей (арбитров) или составов третейских судей (арбитров) по разрешению переданного на их рассмотрение спора. По окончании рассмотрения этого спора третейский суд (арбитраж) принимает (выносит) решение, которое является обязательным для сторон третейского разбирательства.

--------------------------------

<*> Здесь нельзя не вспомнить имевшие место в начале 90-х гг. прошлого столетия сетования отечественных правоведов в отношении наименования государственного суда, разрешающего коммерческие споры, как "арбитражного суда". Несмотря на многочисленную критику этого законодательного решения со ссылками на законодательство иностранных государств, в котором этим термином обозначают третейский суд, то есть суд негосударственный (не входящий в судебную систему государства), это наименование так и не было изменено, прижилось и стало для российских юристов привычным.

К процедурам внегосударственного разрешения и урегулирования споров относится также и примирение (согласительные процедуры).

Примирение имеет задачей сглаживание конфликтной ситуации, т.е. в отличие от процедуры арбитража, которая направлена на выявление правой и неправой стороны и разрешение спора, согласительные процедуры нацелены на устранение противоречий между сторонами, сближение позиций сторон и их убеждение достичь взаимоприемлемого выхода из сложившейся ситуации (часто вовсе без оценки позиций сторон), сохранение или восстановление конструктивных отношений между спорящими сторонами.

В принципе, любая согласительная процедура (процедура примирения) основывается на переговорах сторон (в различных вариациях), по итогам которых стороны сами принимают решение по существу спора между ними. Вследствие этого неверно утверждение отдельных авторов о том, что российским коммерсантам вовсе незнакома такая процедура, - в большинстве коммерческих контрактов содержится положение о том, что в случае возникновения спора стороны договариваются урегулировать возникший спор посредством переговоров и только при безуспешности этого предприятия обратиться в суд за разрешением этого спора. Таким образом, процедура примирения (согласительная процедура), по сути, начинается с момента, когда спорящие стороны начинают проведение переговоров с целью прекратить возникший спор и тем самым защитить принадлежащие им субъективные права.

Примирение может осуществляться самими спорящими сторонами без привлечения сторонних лиц. Например, при возникновении спорной ситуации руководители обоих конфликтующих предприятий могут в ходе совместных переговоров заслушать специалистов с обеих сторон (если требуется согласование технологического, производственного, финансового или иного вопроса) либо юристов (если возник спор о праве). Следовательно, руководство получит более полную и объективную картину имеющейся проблемы, что позволит быстрее найти выход из нее.

Однако сегодня все большее распространение получает примирение с помощью иных (сторонних) лиц. В таком качестве могут выступать эксперты в различных областях: в одном случае сторонам поможет заключение опытного специалиста в той сфере, в которой возник спор (например, специалист в финансовой, технической или иной сфере); в другом случае, когда возник спор о праве, - экспертная оценка юриста, авторитетного специалиста в конкретной области права, который даст заключение в отношении правовых позиций сторон, их шансов на успех в случае возникновения судебного процесса; в третьем случае необходимо использовать опыт психолога для сглаживания возникшего у каждой из сторон негативного представления о другой стороне, преодоления враждебности для цели их дальнейшего сотрудничества и т.п. Важно, чтобы посредник (медиатор) обладал необходимым опытом и способностью с помощью своего авторитета помочь сторонам достигнуть компромисса и ликвидировать возникший конфликт.

Вследствие весьма большого спектра разновидностей процедур примирения достаточно трудно очертить круг лиц, которые вправе осуществлять действия по примирению сторон, однако некоторые случаи хотелось бы выделить специально.

Прежде всего необходимо отметить, что в отличие от деятельности по разрешению споров, вытекающих из гражданских правоотношений (гражданского судопроизводства), осуществляемой государственными и третейскими судами (арбитражами), действия сторонних лиц, направленные на примирение спорящих сторон, бесспорно, следует рассматривать как оказание услуг спорящим сторонам. Иными словами, посредник (медиатор), неполномочный выносить обязательные для сторон решения, к помощи которого обращаются стороны с целью урегулировать возникший между ними конфликт, оказывает сторонам соответствующие услуги (обычно возмездные).

Задачи и порядок осуществления примирительных процедур, полномочия посредников (медиаторов) и порядок их назначения на сегодняшний день не регламентированы действующим отечественным законодательством. Положения о посредничестве планировалось ввести в АПК РФ: в частности, проект АПК РФ содержал три статьи, регламентирующие задачи посредничества, полномочия посредника, порядок его назначения и т.д. Однако законодатель отказался от этой идеи, сохранив правило о том, что стороны вправе обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).

Вместе с тем действующий АПК РФ предусматривает положение, согласно которому на арбитражный суд возложена обязанность принимать меры для примирения сторон, содействовать им в урегулировании спора (ч. 1 ст. 138 АПК РФ). Указанную норму нельзя рассматривать как возлагающую на суд обязанность по осуществлению примирения сторон - такого рода услуги не могут осуществляться арбитражным судом. Однако арбитражный суд может внести "посильную лепту" для целей примирения сторон: например, объявить перерыв по делу или отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае, когда сторонам нужно время для формулирования условий урегулирования спора, что допускается, в частности, ч. 2 ст. 158 АПК РФ. В целом содействие арбитражного суда урегулированию спора между конфликтующими сторонами должно проявляться прежде всего в разъяснении им права заключить мировое соглашение по спору, смысла заключения мирового соглашения и юридических последствий его заключения. Кроме того, арбитражный суд должен разъяснить требования, предъявляемые законом к мировому соглашению, порядок его заключения и утверждения судом, возможности принудительного исполнения.

Ни Закон о международном арбитраже, ни Закон о третейских судах не содержат ни одного положения о примирительной функции третейского судьи (арбитра). Но в отличие от государственных судов примирение может осуществляться третейскими судьями (арбитрами-примирителями), если такая процедура предусмотрена согласительным регламентом соответствующего третейского суда (арбитража) либо входит в качестве составной части в регламент третейского суда (согласительное производство в рамках арбитража). В этом случае третейский суд осуществляет не судопроизводство, а выступает в роли посредника, в силу чего при осуществлении согласительного производства арбитр-примиритель не вправе выносить обязательного для сторон решения.

Процедура примирения (согласительная процедура) может осуществляться и с привлечением в качестве посредников частных физических лиц, пользующихся у спорящих сторон авторитетом и уважением, или сотрудников организаций, оказывающих услуги по посредничеству (из кандидатур, предложенных такой организацией, посредника выбирают сами стороны). В любом случае требованиями к посреднику (медиатору) помимо необходимой специализации в определенной сфере являются незапятнанная личная и деловая репутация, независимость и беспристрастность при исполнении функций посредника (медиатора).

Основным отличием функций посредника (медиатора) от функций судьи является то, что примиритель не выносит обязательного для сторон решения. Его цель - наладить взаимопонимание между сторонами и оказать им содействие в выборе наиболее приемлемого для них варианта урегулирования спора. Если ему удалось "склонить стороны к миру", в результате чего ими заключается соглашение об урегулировании (это соглашение предусмотрено для случаев наличия между сторонами конфликта, но не спора о праве) или мировая сделка (соглашение, заключаемое по спору о праве), то цель согласительного производства считается достигнутой, а само производство - оконченным.

Завершая рассмотрение круга лиц, одни из которых наделены правом разрешить спор, вытекающий из гражданских правоотношений, другие - урегулировать такой спор, хотелось бы еще раз подчеркнуть, что и при разрешении, и при урегулировании спора обычно применяются охранительные нормы гражданского права, определяющие защиту гражданских прав.

Вследствие того что защита гражданских прав, предусматривающая применение охранительных норм гражданского права, допускает ее осуществление в одних случаях самим субъектом защиты прав, в других - уполномоченными органами (судебными, в некоторых случаях административными органами), важно различать два типа реализации охранительной нормы гражданского права:

- реализация охранительной нормы права субъектом защиты, т.е. лицом, право которого нарушено или оспаривается;

- принудительная реализация охранительной нормы права уполномоченным органом (правоприменение).

В зависимости от субъекта, осуществляющего защиту гражданских прав (субъекта применения охранительных норм гражданского права), определяется форма защиты гражданских прав (под которой понимается механизм реализации охранительных норм гражданского права посредством использования определенных средств и способов защиты гражданских прав). То есть субъект применения охранительных норм определяет форму защиты гражданских прав.

Различают два вида таких форм: неюрисдикционную и юрисдикционную.

Непосредственно коммерсант как субъект защиты вправе задействовать собственные резервы и использовать предоставленные ему законом средства и способы правовой защиты нарушенных субъективных прав. Тем самым будет использована форма защиты, которую принято именовать неюрисдикционной формой защиты прав.

Привлечение субъектами защиты сторонних лиц, не обладающих полномочиями выносить обязательное для сторон решение (медиаторов, независимых экспертов, арбитров-примирителей), не изменяет форму защиты прав - это будет неюрисдикционная форма, при которой защита прав осуществляется путем урегулирования (ликвидации) спора самими спорящими сторонами с помощью сторонних лиц.

В том случае, если субъект защиты не может сам эффективно осуществить защиту собственных субъективных прав (не обладает правом на реализацию охранительной нормы гражданского права либо безрезультатно исчерпал собственные возможности по защите гражданских прав), он вправе обратиться к уполномоченным органам, обладающим правом вынесения обязательного для сторон спора решения: суду общей юрисдикции, арбитражному суду, третейскому суду, в вышестоящую инстанцию, административный орган и т.п. Таким образом субъект защиты прибегает к применению так называемой юрисдикционной формы защиты прав. Обращение за защитой нарушенных (оспоренных) прав к государственным или иным уполномоченным органам (обращение к юрисдикционной форме защиты гражданских прав) допускается в предусмотренном законом порядке.

Юрисдикционная форма защиты прав предусматривает, что уполномоченный орган разрешит спор, вытекающий из гражданских правоотношений, посредством вынесения обязательного для сторон решения (судебного акта государственного суда или арбитража, а в тех редких случаях, когда защита гражданских прав производится в административном порядке, - административного акта).

Сказанное объединено в схеме 1.

Схема 1. Формы защиты гражданских прав

????????????????????????????????? ???????????????????????????????

? ЮРИСДИКЦИОННАЯ ФОРМА ? ? НЕЮРИСДИКЦИОННАЯ ФОРМА ?

? Осуществляется уполномоченным ? ? Осуществляется самим ?

? органом (по специальному ? ? управомоченным лицом ?

?заявлению управомоченного лица)? ? (субъектом защиты) ?

????????????????????????????????? ???????????????????????????????

? ? ? ?

? ? ? ?

\ / \ / \ / \ /

????????? ??????????????????? ??????????? ?????????????????????

? Суд ? ?Иной публичный ? ? Субъект ? ?Субъекты защиты ?

? ? ?орган, ? ? защиты ? ?с помощью иных ?

????????? ?обладающий ? ??????????? ?привлеченных лиц, ?

? ?полномочиями ? ?которые не вправе ?

? ?на вынесение ? ?выносить ?

? ?обязательного ? ?обязательные ?

? ?для сторон ? ?для сторон ?

? ?решения ? ?решения ?

? ??????????????????? ?(медиатор, ?

? ?арбитр-примиритель,?

? ?независимый ?

? ?эксперт и т.д.) ?

? ?????????????????????

?

??????????????????????????????????????

? ? ?

\ / \ / \ /

?????????????? ??????????????? ??????????????

? Суд общей ? ? Арбитражный ? ? Третейский ?

? юрисдикции ? ? суд ? ? суд ?

? ? ? ? ? (арбитраж) ?

?????????????? ??????????????? ??????????????

<< | >>
Источник: М.А. РОЖКОВА. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, СПС Консультант Плюс.. 2006

Еще по теме § 1. Формы защиты гражданских прав коммерсантов:

  1. 2.3. Региональная унификация коллизионных норм
  2. Частноправовая унификация в виде типовых контрактов.
  3. 3.3. Частноправовая унификация и lex mercatoria
  4. 3.1. Способности сторон заключать соглашение о международной подсудности
  5. § 2. Система частного права
  6. § 6. Обязательства из договора перевозки грузов
  7. Однообразие или многообразие
  8. ПРЕДИСЛОВИЕ
  9. § 1. Формы защиты гражданских прав коммерсантов
  10. § 2. Право коммерсанта на защиту
  11. § 4. Разрешение коммерческих споров арбитражными и третейскими судами
  12. § 1. Механизмы защиты субъективных гражданских прав коммерсантов
- Авторское право - Адвокатура России - Адвокатура Украины - Административное право России и зарубежных стран - Административное право Украины - Административный процесс - Арбитражный процесс - Бюджетная система - Вексельное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право России - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Лесное право - Международное право (шпаргалки) - Международное публичное право - Международное частное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Правовая охрана животного мира (контрольные) - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор в России - Прокурорский надзор в Украине - Семейное право - Судебная бухгалтерия Украины - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Теория государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право России - Уголовное право Украины - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право Украины - Экологическое право (курсовые) - Экологическое право (лекции) - Экономические преступления - Юридические лица -