Единого понимания источника права в российской, да и в зарубежной литературе нет175. Для хозяйственного права эта проблема тем более важна, поскольку в основе хозяйственного законодательства не было и нет системообразующего акта и законы хозяйственной сферы представляют собой неупорядоченный ряд актов, принимаемых различными государственными органами вне какой-либо системы. Как справедливо отмечал B.C. Мартемья- нов, установление круга источников хозяйственного права осложнено и научными представлениями о данной отрасли, ее системе, субъектах и т. п.176 Множественность концепций источников предпринимательского права можно объяснить не только невозможностью установления единообразного правопонимания, но и постоянно изменяющимися условиями общественного бытия, переходом от планового к рыночному хозяйству, становлением институтов прав и свобод человека и гражданина, механизмов их обеспечения и защиты. На определение феномена источника права влияет категория «формы права», которая в общефилософском смысле может рассматриваться как «способ существования и выражения содержания» права, как способ организации, выражения внутренней связи и способов взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешними условиями, окружающим миром и т. д. Форма права всегда обусловлена социологическими условиями и имеет формально-юридический и «филологический» аспекты, проявляющиеся в особенностях внешнего выражения. Правоведы различают внешнюю (внешняя форма выражения правовой нормы) и внутреннюю (внутреннее устройство право вой нормы) формы права177. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы178, однако в материальном смысле данные категории являются разнопорядковыми179. Источник права следует отличать: а) от правопроизводящих сил — народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; Ь) от юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение, как средство познания прежнего права; с) от материала, положенного в основание закона, например иностранного законодательства, правовой доктрины и пр.180 Поскольку в аналитическом позитивизме исходным положением является признание доминирования государства над правом, из такого подхода следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент - судом, делегированные акты — органами исполнительной власти; обычай — санкцией государства, признающего соответствующую норму181. Основное отличие одной формы права от другой заключается в том, что они создаются различными органами. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает одни формы права и консолидирующие правовой массив принципы, в то время как нерыночная государственно-организован ная экономическая среда порождает совсем другие внешние формы права и принципы. Г.Ф. Шершеневич под источниками права предлагал понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом182. Источниками предпринимательского права следует признать нормативные акты государственных и муниципальных органов власти и местного самоуправления, корпоративные нормы, обычное право. С.С. Алексеев полагает, что «это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения». Можно согласиться с положением об официально признанном со стороны государства существовании источников права и, следовательно, их общеобязательности. Но акцент на способах выражения и закрепления норм права относится не столько к бытию источников, сколько к их процедурно-процессуальному существованию, к методике их оформления вовне183. Однако единое определение понятия «источник права» и сама правомерность его употребления ставится под сомнение184. Еще Н.М. Коркунов отмечал, что характеристика юридических норм по их источнщсу предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права — вопрос о происхождении права185. Неопределенность толкования права (в том числе предпринимательского (хозяйственного) права), его понятия ставит вопрос о его источнике. Сущность и назначение права тесно связаны с вызывающими его возникновение социально-политическими причинами (источниками права в материальном смысле). Так, LU. Монтескье видел в качестве правообразующих факторов исторические, рели гиозные, национальные, социальные, культурные, экономические условия жизни общества186. Г. Гегель отыскивал силу и источник права в нем самом, в его духовной основе187. Сторонники психологических концепций права Т. Тард и Л. Петражицкий находили истоки права в психике людей. Известный дореволюционный российский правовед Е.Н. Трубецкой считал, что источниками права можно назвать только те обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения188. В литературе высказывался и иной подход, при котором в отношении источников позитивного права следует исходить из того, что в формально-юридическом плане таковыми являются не только государственная воля и соответствующие ей интересы, но и воля других социальных объединений, официально причастных к правотворческому процессу, — воля «авторитетов той или иной общественной среды». Среди них, в зависимости от особенностей того или иного либерально-демократического государства, могут бьггь различные бизнес-группы, объединения работодателей, профессиональные союзы, общественные организации и другие ассоциации189. В России XXI века смещается акцент регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности. Различные негосударственные институты, например саморегулируемые организации в сфере арбитражного управления, аудиторской деятельности, страхования, оценки, строительства, т. е. те, которые относятся к бизнес-сообществу, становятся вполне самостоятельными в правотворческом процессе субъектами. С другой стороны, они не являются самостоятельными и самодостаточными творцами позитивного права, а действуют, будучи отчасти наделенными данными полномочиями, не иначе как с позволения — предварительной или последующей санкции государства. Светскими же концепциями естественного права в качестве форм и источников естественного права могут рассматриваться: «человеческая природа», «разум», «природа вещей», «Божественное установление» и т. п.190 С точки зрения сущностных признаков источников права к числу источников права Г.А. Гаджиев предлагает относить не только нормативные акты, содержащие формально-определенные юридические нормы, но и новые источники права с особой нормативностью191 — общепризнанные принципы права, правовые позиции Европейского суда по правам человека, правовые позиции Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ. Таким образом, наиболее традиционно источник права понимается как форма выражения норм права, в большинстве случаев посредством нормативно-правовых актов, в которых содержатся правовые нормы. В отличие от дискуссионного по своему содержанию понятия «предпринимательское право», категория «предпринимательское законодательство» как совокупность источников, содержащих нормы права, регулирующих предпринимательскую деятельность, практически ни у кого не вызывает возражений. Предпринимательское законодательство характеризуется преимущественно диспозитивными правилами, отсутствием детальной регламентации отношений, т. е. отражает общедозволительный режим предпринимательской деятельности. Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим должно являться саморегулирование. Нормативно-правовые формы должны определять здесь лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя. Правовой режим предпринимательства проявляет себя также в структуре коммерческого законодательства, благодаря которой можно увидеть, какое соотношение нормативных актов в наибольшей степени обеспечивает общедозволительный режим регулирования. Классификация нормативных актов коммерческого законодательства может быть проведена по различным осно ваниям: по юридической силе этих актов, по масштабу их действия, по их назначению и некоторым другим. Статья 3 ГК РФ, устанавливая иерархию гражданского законодательства и иных актов, содержащих нормы гражданского права, определяет и иерархию предпринимательского законодательства. Важной составной частью «источникового» комплекса России являются акты. К актам в широком смысле слова относятся все тексты, выполняющие функции документов и имеющие нормативное значение. В источниковедении выделяют законодательные акты, акты органов исполнительной власти, корпоративные акты, судебные акты, акты соглашения и пр. В отличие от законов, которые устанавливают, формулируют правовые нормы, прочие акты лишь используют их. Среди законодательных актов главное место занимает Конституция РФ. Особенность современной Конституции РФ в том, что она является актом прямого действия. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 года по поводу толкования ст. 125-127 Конституции РФ было подтверждено право общих и арбитражных судов непосредственно применять конституционные нормы. В соответствии с Конституцией РФ гражданское (предпринимательское) законодательство находится в ведении РФ. Наиболее значимыми источниками предпринимательского (хозяйственного) права, несомненно, являются законы. Роль закона тем более значима в предпринимательской сфере, что закон не дает возможности административному усмотрению. Принятие закона сопровождается общественным обсуждением и проведением экспертизы. Закон становится обязательным как для государства, его генерирующего, так и для предпринимателя и потребителя. Закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем (закон для двоих). Закон как источник права (в том числе и предпринимательского) обладает такими чертами, как нормативная определенность, универсальность; он развивает положения Конституции РФ, способствует реализации ее норм; регулирует наиболее важные общественные отношения, характеризующиеся стабильностью и устойчивым характером; является базисом для построения системы подзаконных нормативных правовых актов. Конституция РФ имеет прямое действие на всей территории РФ, однако многие ее положения могут получить свою реализацию только посредством принятия федеральных законов. Системообразующим актом для предпринимательского права, безусловно, является ГК РФ, который устанавливает экономические условия хозяйствования, правовое положение и форму участников экономической деятельности и пр. Основные положения ГК РФ реализуются в специальных законах, регулирующих основные институты предпринимательства (банкротство, конкуренцию и пр.), виды коммерческих организаций, виды предпринимательской деятельности (инновационная, фондовый рынок, оценочная, аудиторская и пр.). По пространству своего действия законы разделяются на федеральные (действующие на всей территории РФ), региональные (имеющие значение для соответствующей территории субъекта федерации), местные (действующие только в пределах территории муниципалитета), специальные (действующие в отношении определенной территории: административного образования, свободной экономической или иной зоны и пр.). Термин «федеральный закон» употребляется в Конституции РФ двояко: в широком смысле — как совокупность всех законов, имеющих общефедеральное значение, которые распространяют свое действие на всю территорию РФ, а также в узком смысле — как закон, принимаемый Федеральным Собранием РФ или на референдуме и по юридической силе стоящий после Конституции РФ, законов о поправках к Конституции и федеральных конституционных законов. Проблему различного понимания федерального закона отметил и Конституционный Суд РФ в постановлении от 29 июня 2004 года № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы». Согласно ч. 1 ст. 108 Конституции РФ федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ192. Одной из проблем, связанных с определением места федерального закона в системе источников предпринимательского права, является его соотношение с внутрифедеральными договорами, заключаемыми между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ193. В настоящее время данная конкуренция разрешена Федеральным законом от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ»194. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 года № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» предусматривает, что нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. Реализуя свое конституционное полномочие давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126 Конституции РФ), Верховный Суд РФ в постановлении от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» обратил внимание судов на то, что в соответствии со ст. 15 (ч. 3) Конституции РФ они не вправе основывать свои решения на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина (п. 6). Этот подход оправдывает практику Верховного Суда РФ, который осуществляет судебный контроль за законностью только в отношении зарегистрированных подзаконных актов. Однако Конституционный Суд РФ в своем Определении от 2 марта 2006 года № 58-0 «По жалобе гражданина Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 251 ГПК РФ» указал, что законодательство РФ не исключает возможности оспаривания в Верховном Суде РФ нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти в случае, если издавшим его органом не соблюден порядок регистрации и опубликования таких актов. Суды при рассмотрении подобных дел, по смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ (постановления от 2 июля 1998 года № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР, от 6 июля 1998 года № 21-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 325 УПК РСФСР, от 25 декабря 2001 года № 17-П по делу о проверке конституционности части второй статьи 208 ГПК РСФСР), не вправе ограничиваться формальным установлением того, прошел ли обжалуемый акт государственную регистрацию и опубликован ли он в установленном порядке, — они также обязаны выяснять, содержит ли этот акт нормативные положения, затрагивающие права и законные интересы граждан. Выявив, что нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти, содержащий такие положения, не зарегистрирован и не опубликован в установленном порядке, суды должны признавать его недействующим, т. е. в каждом конкретном случае реально обеспечивать эффективное восстановление нарушенных прав. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции РФ. . Одним из важнейших вопросов начала становления системы источников предпринимательского права была конкуренция федеральных и региональных (реже — местных) законов. Каждый регион принимал свои собственные законы, часто нарушающие положения Конституции РФ, идущие вразрез с общими принципами предпринимательского права. В настоящее время практически завершено приведение нормативных правовых актов субъектов РФ в соответствие с федеральным законодате гьством. При проведении анализа действия региональных и местных законов следует руководствоваться принципом «locus regit actum», при котором применяется закон осуществления деятельности, совершения сделки, регистрации организации и пр. в зависимое- ти от тех или иных обстоятельств. Поэтому суд, рассматривая спор хозяйствующих субъектов, находящихся в разных регионах, должен выяснить место возникновения того или иного юридического факта и применить закон этого региона. Например, если хозяйственное общество, зарегистрированное в г. Ульяновске, подало заявление о предоставлении земельного участка в г. Самаре, то к этим отношениям будет применяться закон Самарской области № 94-ГД от 11.03.2005 года «О земле»195. Фикцией является и утверждение о том, что источник права действует во времени — с момента принятия до момента признания его утратившим силу. Есть тысячи нормативных актов, формально не отмененных, но, тем не менее, не являющихся источниками права в силу того, что они фактически утратили силу. В Законе о Конституционном Суде РФ есть специальная норма, согласно которой объектом проверки в конституционном судопроизводстве являются только действующие источники права, а не фактически утратившие силу. Значение федерального закона в системе источников предпринимательского права менялось на протяжении последнего десятилетия XX века и начала XXI века. Так, в прошлом ведущему положению закона в системе источников права составляли конкуренцию указы главы государства, которые призваны восполнить законодательные пробелы. Указы Президента более мобильны, не требуют такого длительного согласования и прохождения, как закон, и издаются только в том случае, если те или иные отношения не урегулированы законом. Конституционный Суд РФ подтвердил право Президента РФ при отсутствии федерального закона издавать указы по вопросам, которые должны бьггь урегулированы на уровне федерального закона196. Указы Президента близки к закону по юридической силе. Но Указы Президента РФ по мере издания законов составляют все меньший массив нормативных актов, регулирующих хозяйственные отношения. В соответствии со ст. 90 Конституции РФ Указы Президента не могут противоречить Конституции и Федеральным законам РФ. В случае их противоречия действует примат закона. Надо, тем не менее, отметить, что в период проведения реформы президентские Указы использовались не только в дополнение и развитие законов, но нередко даже вопреки Конституции РФ. В качестве примера можно привести Указ Президента РФ от 27 декабря 1991 года № 323 «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР»197, в котором вопреки ст. 12 действовавшей тогда Конституции РФ была намечена широкая приватизация земель, включение их в оборот через залог, обмен земельных паев, сдача в аренду уже не властью го- сорганов, а граждан, продажа земель гражданам и юридическим лицам. Указ к тому же, не считаясь с волей собственников колхозов, декретировал преобразование коллективной формы собственности в частную, заставлял колхозы выделять земельные и имущественные паи членам колхозов и бывшим колхозникам198. В настоящее время функция указов не изменилась, но все больший круг вопросов предпринимательской и хозяйственной жизни регулируется законодательством. Указы же чаще издаются по вопросам1 организации и деятельности органов исполнительной власти, предприятий с участием государства, по вопросам стратегических направлений (в том числе входящих в сферу предпринимательской деятельности). Подзаконные нормативные правовые акты должны конкретизировать положения федеральных законов, бьггь изданными во исполнение федеральных законов. Органы исполнительной власти в пределах своей компетенции принимают нормативные акты, являющиеся источниками предпринимательского права. Эти акты должны пройти регистрацию в Министерстве юстиции РФ в соответствии с Указом Президента РФ от 23 мая 1996 года № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президен- та РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти». В силу своей природы и системы организационного построения министерства и ведомства способны в оперативном порядке реагировать на соответствующие изменения ситуации и принимать экстренные управленческие решения. В то же время существуют определенные отличия в формулировке положений Конституции РФ, которые касаются актов Президента РФ и актов Правительства РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам. Акты Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и Указов Президента РФ (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ). Постановлением Правительства РФ предусмотрены специальные требования к проектам актов, которые касаются госконтроля, надзора, установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции199. Речь идет о проектировании (включая изыскания), изготовлении, строительстве, монтаже, наладке, эксплуатации, хранении, перевозке, реализации и утилизации. Сюда же относятся проекты актов, регулирующих оценку соответствия и безопасность процессов производства. В отношении проектов таких актов должны быть получены заключения Минэкономразвития РФ. В них оценивается регулирующее воздействие принятых решений. Это необходимо для того, чтобы выявить положения, вводящие избыточные ограничения и обязанности для хозяйствующих субъектов. Заключения оформляются в течение 30 дней с момента поступления проектов. Радикальным образом изменилось отношение государств в целом и РФ в частности к обычаю — от полного отрицания обычая к признанию его в качестве субсидиарного, а в настоящее время основного источника права, равного закону. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской де- ятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе (ст. 5 ГК РФ). Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему. 1. Это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Обычай должен быть «закреплен» в сознании большинства людей соответствующего социального образования: банкиров, торговцев, промышленников и пр. Интересен вопрос о возможности применения обычая, например, торговли, если продавцы как предприниматели его признают, а потребители о его существовании ничего не знают200. Полагаем, что в таком случае обычай должен быть применим, т. к. его существование и осознание необходимости формируется именно предпринимателями. 2. Это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на «Инкотермс», делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. При этом ст. 431 ГК РФ устанавливает, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота. В то же время обычай не может противоречить нормативному акту или договору201. В данном случае можно было бы говорить не только о формальной норме, но и об общих правовых и отраслевых принципах, которым не должен противоречить обычай. С другой стороны, еще Г.Ф. Шершеневич писал, что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей202. В дореволюционной литературе высказывались мнения о том, что торговый обычай должен иметь приоритет перед цивилистическим законом. Такой порядок действовал и в некоторых зарубежных странах. Башилов, Невзоров, Каминка признавали этот порядок применимым в России, т. к. противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота и развитию торгового права были бы определены очень жесткие границы203. Поскольку российское законодательство также различает цивилистику и хозяйственное право, действие цивилистических законов (как норм иной отрасли) должно отступать перед действием норм предпринимательского права, в том числе обычая, как норм, регулирующих иную, обособленную группу отношений. При определении вопроса о соблюдении условий применения обычаев делового оборота судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай. Если он противоречит императивной норме, это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая делового оборота. Трудно согласиться с высказанной в литературе позицией, когда противоречие обычая диспозитивной норме не препятствует его применению в случаях, если: 1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы; 2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы применительно к своим отношениям; 3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п. 2 ст. 459 ГК РФ)204. С одной стороны, если договор содержит ссылку на какой-либо обычай, то в силу бланкетной нормы обычай становится частью договора. С другой стороны, соглашение сторон ятельноста правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе (ст. 5 ГК РФ). Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему. 1. Это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Обычай должен быть «закреплен» в сознании большинства людей соответствующего социального образования: банкиров, торговцев, промышленников и пр. Интересен вопрос о возможности применения обычая, например, торговли, если продавцы как предприниматели его признают, а потребители о его существовании ничего не знают205. Полагаем, что в таком случае обычай должен быть применим, т. к. его существование и осознание необходимости формируется именно предпринимателями. 2. Это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на «Инкотермс», делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. При этом ст. 431 ГК РФ устанавливает, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота. В то же время обычай не может противоречить нормативному акту или договору206. В данном случае можно было бы говорить не только о формальной норме, но и об общих правовых и отраслевых принципах, которым не должен противоречить обычай. С другой стороны, еще Г.Ф. Шершеневич писал, что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей207. В дореволюционной литературе высказывались мнения о том, что торговый обычай должен иметь приоритет перед цивилистическим законом. Такой порядок действовал и в некоторых зарубежных странах. Башилов, Невзоров, Каминка признавали этот порядок применимым в России, т. к. противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота и развитию торгового права были бы определены очень жесткие границы208. Поскольку российское законодательство также различает цивилистику и хозяйственное право, действие цивилистических законов (как норм иной отрасли) должно отступать перед действием норм предпринимательского права, в том числе обычая, как норм, регулирующих иную, обособленную группу отношений. При определении вопроса о соблюдении условий применения обычаев делового оборота судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай. Если он противоречит императивной норме, это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая делового оборота. Трудно согласиться с высказанной в литературе позицией, когда противоречие обычая диспозитивной норме не препятствует его применению в случаях, если: 1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы; 2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы применительно к своим отношениям; 3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п. 2 ст. 459 ГК РФ)209. С одной стороны, если договор содержит ссылку на какой-либо обычай, то в силу бланкетной нормы обычай становится частью договора. С другой стороны, соглашение сторон не может исключить норму закона, но лишь урегулировать в пределах дозволенного. 3. Это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборота — это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. От обычая следует отличать торговое обыкновение. Под торговым обыкновением понимается правило, фактически установившееся между участниками договора, которое используется для определения воли сторон, не нашедшей прямого выражения в договоре. Если обычай является источником права, то обыкновение им не признается. Это лишь способ толкования договора исходя из предшествующего поведения участников договорных отношений. Следует обратить внимание, что одной из современных общемировых тенденций, не чуждой и РФ, является интернационализация предпринимательского законодательства. Это явление имеет место как в форме традиционной рецепции (одностороннее заимствование одним государством юридических конструкций), так и в форме унификации (процесс выработки единообразных норм правового регулирования определенных общественных отношений). Рецепция отличается от унификации рядом моментов. Во-первых, унификация всегда предполагает согласование (в той или иной форме, на том или ином уровне) волеизъявления стран, участвующих в выработке единообразных норм. Рецепция — это односторонний акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы. Во-вторых, реципированным может быть право, созданное в предшествующие исторические эпохи и до сего времени не применявшееся. Примером может служить рецепция в средневековой Европе римского частного права. В-третьих, побудительные причины и цели рецепции и унификации, как правило, существенно различаются. Рецепция Гер- майского гражданского права Японией в конце прошлого века была вызвана необходимостью обновления правовой регламентации хозяйственной жизни общества, в котором стали бурно развиваться капиталистические общественные отношения и которое не располагало собственным адекватным правовым материалом210. Самой распространенной и одной из наиболее эффективных остается унификация посредством заключения международных договоров. Это нашло подтверждение и в правовых нормах РФ. Согласно ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы РФ. Международные договоры РФ применяются к отношениям, составляющим предмет гражданского права, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Правовой основой применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ, включая решения Европейского суда по правам человека, является ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 года № 101-ФЗ «О международных договорах РФ» и ст. 7 ГК РФ, а также Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ» и др. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры являются частью нашей правовой системы и имеют верховенство по отношению к национальным законам. Также ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах РФ» предусматривает возможность непосредственного применения норм международного договора. Однако российское законодательство практически не определяет значение решений Европейского суда для национальных судов. В отношении национальных правовых систем международное право выполняет следующие основные функции: - координирующую — посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права; - регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения; - охранительную — посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры; - обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т. д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов. Диспозитивный характер источников предпринимательского права ярко прослеживается и в содержании ст. 6 ГК РФ, в соответствии с ч. 1 которой в случаях, когда отношения, составляющие предмет гражданского права, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Часть вторая еще более радикальна - при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Ни один источник права не вызывает столько споров в юридической науке, столько различных мнений и подходов, как судебный прецедент. Судебный прецедент часто определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом211. Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и сложившейся правовой системы. Судьи выносили решения на основе естественноправовых представлений, анализа существа права, реципировали существующие нормы других правовых систем212. Прецедентное право формировалось веками — путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям213. В.П. Мозолин характеризует судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции. «Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой — развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества»214. По существу в данном случае речь идет о том, что указанным судебным решениям суды придают не только правоприменительные и правообразующие, но и нормосоздающие государственные функции. Однако создать новую норму, а тем более противоречащую уже существующей, суд не может. В самой практике Конституционного Суда РФ существуют примеры, когда суд отказывал в принятии запроса о толковании положений Конституции РФ на основании того, что такое обращение, по сути, предполагает создание новых правовых норм, что является законодательной функцией215. Вопрос о возможности признания рассматриваемых постановлений формальными источниками предпринимательского права может бьггь решен положительно только в том случае, если мы констатируем их общеобязательность и наличие в них нормативных предписаний. Но отрицать фактическое наличие в судебных актах Высшего Арбитражного Суда РФ и Конституционного Суда РФ нормативно новых предписаний нельзя. Скорее всего, это не соответствует теории разделения властей и является незаконным (хотя может иногда являться и целесообразным), но, тем не менее, существует. Когда необходим прецедент? В случае невозможности применения законодательства и иных нормативных актов ввиду их противоречивости, бессистемности, ввиду наличия в них законодательных пробелов и пр. Но в таких случаях суд будет восполнять эти пробелы, произвольно разрешать коллизионные вопросы в пользу того или иного акта. Причем прецедент будет формироваться с учетом политической, исторической или экономической конъюнктуры. Как же тогда обеспечить реализацию принципа, чтобы сходные дела решались сходным образом (like cases should be treated alike)? Этот принцип подтвержден Конституционным Судом РФ в постановлении от 25 апреля 1995 года № 3-П216: «Возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1)». Как остроумно заметил Отто Гирке, суд является по отношению к праву акушеркой, а отнюдь не родильницей. Но из этого вовсе не следует, что роль суда в процессе образования права незначительна. Продолжая ту же параллель Гирке, мы можем сказать, что иногда смерть грозит и родильнице, и ребенку, если не последует своевременного вмешательства опытной акушерки217. С принятием в 2002 году новых ГПК РФ и АПК РФ появились дополнительные законные основания для признания судебной практики источником права. Например, подлежат изменению или отмене судебные акты арбитражного суда, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установит, что они нарушают единообразие в толковании и применении норм права (п. 1 ст. 304 АПК РФ). Введением таких норм законодатель сделал «первый, хотя и весьма закамуфлированный, шаг к признанию судебного прецедента источником российского права»218. Более того, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2008 года постановил, что толкование правовых норм может содержаться как в постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих судебную практику, так и в постановлениях президиума Высшего Арбитражного Суда по конкретным делам. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ являются обязательными для всех арбитражных судов, а дела, которые к моменту создания прецедента были решены иначе, должны быть пересмотрены. Итак, категория «вновь открывшиеся обстоятельства» приобретает черты прецедента и такими новыми обстоятельствами становятся: 1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу; 2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, повлекшая за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3) признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд РФ; 4) установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в ЕСПЧ. К слову, для закона как источника права эта коллизия разрешена в пользу непридания обратной силы прецеденту. Установленная постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2008 года № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007 года № 17 “О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам”»219 возможность пересмотра судебного акта в связи с изменением судебной практики, напротив, предполагается пересмотр дела уже разрешенного и часто уже с исполненным решением. Такая практика нарушает сразу несколько положений Конституции РФ. То, что прецедентам ВАС РФ придается характер закона, имеющего обратную силу, нарушает конституционное право на судебную защиту, принцип разделения властей, посягает на независимость судей арбитражных судов, подрывает стабильность правосудия и лишает предприятия определенности при рассмотрении споров. С момента вынесения постановления подобным образом пересмотрено более 250 дел в различных регионах страны220. Даже закон не может позволить поворот к худшему для участников процесса, а ведь прецедент - это даже не закон. Практика такого пересмотра решений постоянно расширяется. К примеру, после того, как президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решил в пользу параллельных импортеров громкое дело о ввозе в РФ автомобиля Porsche Cayenne S, другие параллельные импортеры стали добиваться и добились пересмотра решений о конфискации товара. По другому делу судьи Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендовали пересмотреть по вновь открывшимся обстоятельствам решение о конфискации обуви Ессо, и арбитражный суд города Санкт-Петербург и Ленинградской области в конфискации товара отказал. Всего же в 2008— 2009 годах коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ вынесла свыше 400 определений, в которых указала на возможность пересмотра решений по вновь открывшимся обстоятельствам221. Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый. Рассматривая проблему прецедента, мы должны указать, что в настоящее время происходит сближение романо-германской и англосаксонской правовых систем. Последняя кодифицирует свое законодательство, принимает принципы статутного права, тогда как в континентальной системе появляются элементы прецедентного права. Все известные нам учебники гражданского права отрицают возможность наделения статусом источников гражданского права правовых позиций Конституционного Суда РФ. Высшие суды вправе давать судам только разъяснения в порядке судебного толкования. Акты судебного толкования не могут содержать новых норм права, однако содержащееся в судебных актах толкование норм является обязательным для судов. При этом, правда, за судебными актами высших судов признается значительная роль в установлении режима единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм222. Признавая за судебными актами Конституционного Суда РФ нормативно-доктринальную природу, мы констатируем изменение кельзенской модели конституционного судопроизводства, основанной на «чистой теории права»223, в которой единственным источником права рассматривался нормативно-правовой акт. Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 года по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» фактически зафиксировало прецедентный характер актов Конституционного Суда РФ: «Пункт 1 статьи 84 Федерального закона “Об акционерных обществах” находится в общей системе конституционно-правового и гражданско-правового регулирования, а потому, выявляя намерения законодателя (курсив авт.) при создании данной нормы, следует исходить из того, что указанные конституционные принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека и отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений (постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 года по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении)». Неопределенность в понимании пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» может быть преодолена - в целях обеспечения единого, непротиворечивого правового регулирования — путем систематического толкования с учетом иерархической структуры правовых норм, предполагающей, что толкование норм более низкого уровня должно осуществляться в соответствии с нормами более высокого уровня. При невозможности же использования аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ)224. Одновременно следует обратить внимание и на такое свойство правовых позиций, как их юридическая обязательность. Правовые позиции Конституционного Суда РФ имеют такую же юридическую силу, как и сами его решения. В ч. 2 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 октября 1998 года № 118-0 «По жалобе гражданки Головановой Людмилы Александровны о нарушении ее конституционных прав положением абзаца 1 части 7 ст. 19 закона РСФСР “О милиции” был сформулирован принципиальный подход в отношении обязывающего значения правовых позиций, согласно которому положения мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда РФ, сформулированные в резолютивной части этого же постановления, отражают правовую позицию Суда и также носят обязательный характер. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин пишет, что «юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда РФ, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям225. Возможность такой корректировки ранее сформулированных правовых позиций, по утверждению В.Д. Зорькина, обусловлена тем, что «Конституционный Суд, применяя и истолковывая Конституцию, выявляет не только “букву”, но “дух” тех или иных ее положений на каждом новом этапе развития и тем самым приспосабливает ее к меняющимся отношениям в обществе (“живое право”, “живая” Конституция)»226. КС РФ в своих решениях исходит не только из системного, дефиниционного и пр. толкования, но и из законодательных интенций. Фактически предпринимается попытка обосновать возможность (при формальном сохранении существующего текста Конституции РФ и в обход предусмотренного в ней порядка) вносить в Конституцию РФ поправки путем ее толкования Конституционным Судом РФ. Но это напрямую противоречит правовым нормам, выраженным в ст. 10 и 11, 118 и 125, 135 и 136 Конституции РФ, и может оказать негативное влияние на теорию и практику как конституционного правосудия, так и самого разделения властей. Решения Конституционного Суда РФ не могут носить прецедентного характера в смысле источника права не только по существу, но и по формальным основаниям, поскольку судебный прецедент представляет собой такое судебное решение по конкретному делу, которое является обязательным для судов той же или низшей инстанции при разрешении ими аналогичных дел. Компетенция Конституционного Суда РФ (ст. 125 Конституции РФ) исключает возможность разрешения аналогичных дел каким-либо судом российской судебной системы, а ч. 6 ст. 125 Конституции РФ исключает даже гипотетическую возможность какого-либо суда опираться на акты или их отдельные положения, которые были признаны неконституционными, так как эти акты или их положения утрачивают юридическую силу. Вместе с тем значительный и теоретический, и практический интерес вызывает рассмотрение прецедентного характера решений Конституционного Суда РФ в смысле особой разновидности официального, нормативного толкования227. Признавая ту или иную норму неконституционной, Конституционный Суд РФ лишает ее юридической силы (ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), т. е. отменяет ее. Уже отсюда следует, что соответствующее решение Конституционного Суда РФ не лишено свойств нормативного акта, направленного, как известно, на установление либо изменение, отмену правовых норм или на изменение сферы их действия. Но такой же функцией обладает и Верховный Суд РФ при признании незаконным нормативного акта. Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ также может исходить из принципа неконституционное™ акта, не обращаясь в Конституционный Суд РФ или Верховный Суд РФ. Но ни один судебный орган не может сам отменить оспариваемый акт. Он лишь констатирует его незаконность, т. е., по сути, сам факт противоречия закону, правовому порядку, а это те условия, когда оспариваемый акт изначально не должен действовать. Но такого рода решения, по мнению Н.В. Витрука, содер жат специальную правовую норму, а юридическая сила этой нормы равна по силе юридической норме самой Конституции228. Решения Конституционного Суда РФ, в результате которых нормативные акты, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же общее значение (как и нормативные акты), не присущее по своей природе правоприменительным актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов (постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 года № 19-П «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции РФ»), Решения Суда по своей природе являются одной из разновидностей правоприменительных актов, но в процессе толкования de facto Конституционный Суд РФ создает норму права, которая меняет свое содержание в конкретных исторических условиях. В таких случаях выявленный Конституционным Судом РФ конституционно-правовой смысл проверяемого нормативного правового акта является общеобязательным, в том числе для судов, разрешающих конкретные дела229. Юридической силой решения Конституционного Суда РФ, которым выявляется конституционно-правовой смысл нормы, обусловливается невозможность ее применения (а значит — прекращение действия) в неконституционном истолковании, т. е. утрата силы на будущее время в любом ином - расходящемся с выявленным конституционно-правовым - смысле, допускавшемся в прежнем ее понимании. То есть норма сама по себе остается формально той же, но меняется смысл ее правоприменения. С таким подходом одна и та же норма в зависимости от обстоятельств будет иметь различное содержание, что de facto приводит к формированию новых норм, не санкционированных органами государственной власти, не прошедших обсуждения и экспертизы, т. е. нарушающих общий правовой порядок и принцип разделения властей. В то же время в самой практике Конституционного Суда РФ существуют примеры, когда Суд отказывал в принятии запроса о толковании положений Конституции РФ на основании того, что такое обращение, по сути, предполагает создание новых правовых норм, что является законодательной функцией230. Россия, ратифицировав Конвенцию231, признала юрисдикцию ЕС по вопросам ее толкования и применения в случаях предполагаемого нарушения. Соответственно, не только Конвенция, но и решения ЕС являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем и правоприменительными органами. Не всякое решение ЕС, обязывающее государство-ответчика выплатить соответствующую денежную компенсацию, обеспечивает тем самым и полное восстановление нарушенного права заявителя. ЕС лишь констатирует факт нарушения Конвенции, он не вправе принять дальнейшие меры с тем, чтобы устранить такое нарушение. Поскольку национальный судебный акт не подлежит пересмотру в системе международной юрисдикции, восстановление прав заявителя должно обеспечиваться путем введения соответствующего механизма в национальном законодательстве. АПК РФ закрепляет соответствующее основание пересмотра, когда судебный акт ЕСПЧ является основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам232. Европейский Суд по правам человека рассматривает свои пра- новые позиции как обязывающие к единообразному подходу при оценке однотипных по своему характеру фактических и право- пых оснований при разрешении конкретных дел. Как в актах ЕСГТЧ ЕС, так и в актах Конституционного Суда РФ разрешается казуальный вопрос о нарушении права отдельного гражданина, но по итогам рассмотрения дела суд формулирует общие правила действия норм, исходя из правовых принципов, взаимодействия с иными нормами и пр. В этом смысле понятия «оспариваемая норма» и «предмет рассмотрения», например, в конституционном судопроизводстве, не совпадают. На примере конкретной оспоренной нормы Конституционный Суд РФ рассматривает определенную, значимую юридическую проблему (предмет рассмотрения). ГЛ. Гаджиев указывает, что правовая позиция Европейского Суда — это однажды сформулированное универсальное правовое решение, которое оказывается применимым для разрешения группы однородных дел233. По сути, это те же общеевропейские правовые принципы, однако по рангу находящиеся несколько ниже, чем общие принципы права. Федеральным законом о ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрено, что РФ признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения РФ этих договорных актов. Решения Европейского Суда по правам человека включаются в российскую систему права, причем происходит это в соответствии с волей законодателя, признавшего в акте о ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод обязательность юрисдикции Суда по делам с участием РФ. Однако решения Европейского Суда содержат не только результат разрешения конкретного спора против России или другого государства, но и прецеденты нормативного толкования конвенционных положений применительно к определенной фактической ситуации. Основные правовые позиции Суда, касающиеся порядка осуществления правосудия по имущественным спорам, в обобщающем виде приведены в информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 1999 года № С1-7/ СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие»234. Формирующееся на основе решений Европейского Суда по правам человека прецедентное право становится составной частью нормативного содержания Европейской конвенции. По своему буквальному смыслу данное положение предполагает обязательность для России лишь той части практики Европейского Суда, которая формируется при рассмотрении дел в связи с предполагаемыми нарушениями РФ своих конвенционных обязательств. Вместе с тем, в ряде зарубежных исследований высказывается мнение, согласно которому, несмотря на то, что формально решения Европейского Суда не обязательны для неучаствовавших государств, фактически государства следуют сформированной им практике, поскольку контрольные органы Конвенции признают себя связанными прецедентом235. Следует, однако, оговориться, что в своих актах ЕСПЧ часто указывает на уже существующий прецедент или анализ отношений, имевший место по конкретному делу, часто с участием другого государства236: Такая практика существует и в Конституционном Суде РФ, когда суд, отказывая в рассмотрении дела или анализируя соответствующее отношение, указывает на свое постановление, в котором спорный вопрос уже разрешен. Прецедентно-обязывающая сила таких решений вьггекает из того обстоятельства, что толкование международного договора органом, юрисдикция которого признана государствами-участ- никами, является неотъемлемым элементом юридического содержания договорных норм, которые не могут применяться в отрыве, а тем более вопреки данному толкованию. Именно в таком двойственном качестве — как акты казуального решения споров о соответствии Конвенции действий российских национальных властей и как акты официального (нормативного) толкования конвенционных положений - решения Европейского Суда по правам человека входят в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в состав правовой системы РФ. Вместе с тем, обладание такими решениями Европейского Суда большей юридической силой по отношению к федеральным законам оставляет открытым вопрос об их соотношении с нормами Конституции РФ. Конституционным Судом РФ в постановлении от 30 ноября 2000 года № 15-П237 было фактически подтверждено, что установленные Конституцией РФ и федеральными законами более высокие нормы должны иметь приоритет перед нормами, предусмотренными международными обязательствами России. Соответственно, наоборот, если более высокий уровень обеспечения прав и свобод человека и гражданина вытекает из правовой позиции Европейского Суда по правам человека, то она имеет приоритетное значение перед конституционными нормами РФ. Определяя пределы допустимого вторжения Европейского Суда по правам человека в национально-правовую сферу, следует учитывать, что Европейский Суд по правам человека по своему юридическому статусу, вытекающему из положений Конвенции, является конвенционным органом, реализующим контрольную функцию, которая направлена на обеспечение соответствия национальной публично-властной практики положениям Конвенции. Напрямую же в функции Европейского Суда не входит рас смотрение in abstracto соответствия законодательных или конституционных национальных норм требованиям Конвенции, вследствие чего он не может выносить решение об общем соответствии норм национального законодательства Конвенции238.