§ 5. Урегулирование коммерческих споров с привлечением посредников (медиаторов)

Используемый в литературе термин "медиация" означает "посредничество"; медиатор (посредник) - лицо, которое оказывает консультативные функции (в отличие от судьи, третейского судьи или арбитра, которые властно разрешают спор).

Услугами посредников (медиаторов) можно воспользоваться и в том случае, если между сторонами имеется спор по факту, и когда намечается или уже возник спор о праве (о разновидностях коммерческих споров см. § 3 гл. I настоящей работы), а также если спор о праве уже передан на рассмотрение арбитражного или третейского суда. Использовать согласительную процедуру (процедуру примирения) вполне допустимо и на стадии предварительных переговоров, когда гражданское правоотношение еще не связывает стороны, и при возникновении каких-либо трений в процессе их сотрудничества. Таким образом, согласительные процедуры (процедуры примирения) имеют очень широкий спектр применения, но, к сожалению, используются отечественными коммерсантами сравнительно редко. В отличие от российских предпринимателей зарубежные участники делового оборота нередко прибегают к услугам медиаторов: посредничество, являясь чрезвычайно популярной формой урегулирования споров в США, получает все большее распространение и в европейских странах.

Несмотря на то что в европейских странах пока немного специальных законодательных актов, подробно регулирующих процедуры примирения, практикой вырабатываются различные виды таких процедур, которые можно объединить в две основные группы:

- процедуры примирения, в которых посредник помогает достичь урегулирования коммерческого спора;

- процедуры примирения, в которых посредник дает оценку фактам, приведшим к спору или характеризующим спор.

К первой группе процедур примирения можно отнести:

- во-первых, председательство на мини-суде, когда посредник председательствует на мини-суде, под которым понимается рассмотрение спора руководством спорящих компаний. В этой процедуре комиссия, состоящая из представителей руководства спорящих компаний и возглавляемая посредником, получает информацию о сути спора, излагаемую специалистами от обеих сторон. Руководители после заслушивания специалистов относительно сути спора ведут переговоры по этому спору, получив объективную (двустороннюю) оценку о причинах этого спора и уяснив предложения специалистов о выходе из сложившегося конфликта. Задача посредника - руководство ходом процедуры, контроль за взаимодействием сторон и помощь комиссии в выявлении предмета спора и сглаживании конфликта;

- во-вторых, консультирование на переговорах, когда посредник работает над субъективной стороной конфликта: негативными представлениями сторон друг о друге, враждебными намерениями и поведением, преодолевая агрессивность сторон;

- в-третьих, структурированное посредничество, когда посредник поочередно работает со сторонами, координируя предоставление информации и контролируя взаимодействие сторон;

- в-четвертых, посредничество с позиции силы, когда посредник обладает возможностью оказывать на спорящие стороны воздействие (например, такое воздействие может оказывать юридическое лицо на лиц, подконтрольных ему или зависимых от него);

- в-пятых, председательство на переговорах, когда посредник только председательствует на переговорах сторон.

Ко второй группе процедур примирения можно отнести:

- во-первых, оценочное посредничество, когда посредник по просьбе спорящих сторон дает оценку правильности занятых ими позиций в данном конкретном споре;

- во-вторых, независимую оценку, когда в роли посредника выступает опытный юрист - авторитетный эксперт в соответствующей области права, который исследует факты коммерческого спора. Эксперт-юрист дает свое заключение (не имеющее обязательной силы, если только стороны прямо не договорились об ином) по поводу обоснованности позиций спорящих сторон и возможных шансах на успех судебного разбирательства в государственном или третейском суде;

- в-третьих, независимое экспертное заключение, когда посредник - специалист по техническому, финансовому или иному специальному вопросу - высказывает свое мнение по имеющему важное (иногда решающее) значение для урегулирования спора вопросу, по которому посредник выступает экспертом.

Вышесказанное кратко изложено в схеме 11, но указанные в ней разновидности процедур примирения, бесспорно, продемонстрированы не исчерпывающе - существует большое количество различных вариаций.

Схема 11. Процедуры примирения

?????????????????????????????

? ПРОЦЕДУРЫ ПРИМИРЕНИЯ, ?

? в которых: ?

?????????????????????????????

???????????????????????????? ? ????????????????????????????

?посредник помогает ? ? ?посредник дает оценку ?

?достичь урегулирования ??фактам, приведшим к спору ?

?коммерческого спора ? ?или характеризующим спор ?

???????????????????????????? ????????????????????????????

? ?

\ / \ /

???????????????????????????? ????????????????????????????

?председательство ? ?оценочное посредничество ?

?на мини-суде ? ? ?

???????????????????????????? ????????????????????????????

? ?

\ / \ /

???????????????????????????? ????????????????????????????

?консультирование ? ?независимая оценка ?

?на переговорах ? ? ?

???????????????????????????? ????????????????????????????

? ?

\ / \ /

???????????????????????????? ????????????????????????????

?структурированное ? ?независимое экспертное ?

?посредничество ? ?заключение ?

???????????????????????????? ????????????????????????????

?

\ /

????????????????????????????

?посредничество ?

?с позиции силы ?

????????????????????????????

?

\ /

????????????????????????????

?председательство ?

?на переговорах ?

????????????????????????????

Стороны могут как включить соглашение о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры) в основной связывающий их договор, так и заключить его отдельно от основного договора; как до возникновения спора, так и после его возникновения. В таком соглашении стороны могут предусмотреть применение любой процедуры, которая представляется им наиболее приемлемой: мини-суд, председательство при переговорах, независимое экспертное заключение или иную процедуру.

Выбор кандидатуры субъекта, который выступит посредником в коммерческом споре между сторонами, целиком предоставлен сторонам и никоим образом не ограничен. В качестве посредника, как указывалось выше, может выступать и третейский суд (арбитраж), если такая процедура предусмотрена его регламентом, и частное (физическое) лицо, и организация, профессионально оказывающая такого рода услуги.

Использовать согласительную процедуру (процедуру примирения) допустимо только в том случае, если на это согласны обе стороны спора. При этом каждая из сторон вправе в любой момент отказаться от продолжения этой процедуры (до момента заключения соглашения об урегулировании спора), что повлечет за собой окончание согласительной процедуры, но не освободит стороны от оплаты за реально оказанные услуги по проведению упомянутых процедур. Особо следует отметить, что окончание согласительной процедуры (процедуры примирения) при неурегулировании сторонами коммерческого спора ни в коей мере не препятствует последующему обращению заинтересованного лица в арбитражный суд или третейский суд (арбитраж) за разрешением этого спора.

До настоящего времени, как уже указывалось выше, порядок примирения не регламентирован действующим законодательством, но он определяется разнообразными согласительными регламентами посредников - организаций, оказывающих такого рода услуги.

Поскольку примирение исходит из интересов сторон и направлено на оказание им помощи в ходе проведения переговоров, вся согласительная процедура (процедура примирения) направлена на защиту конкретных интересов сторон, тем самым обеспечивая им контроль над процессом урегулирования возникших разногласий. В силу этого нередко согласительные регламенты различных организаций включают статью о том, что положения этого регламента могут быть изменены по соглашению сторон (при условии одобрения этих изменений упомянутой организацией).

Согласительное производство обычно назначается по просьбе любой из сторон и при отсутствии возражений (при согласии) другой спорящей стороны.

При наличии согласия другой стороны на проведение согласительной процедуры стороны должны определить посредника либо нескольких посредников (например, если стороны договорились о проведении процедуры посредничества с участием нескольких посредников от каждой из сторон), либо арбитра-примирителя (если согласительная процедура будет осуществляться третейским судом (арбитражем)).

При выборе посредника (медиатора, арбитра-примирителя) стороны должны учитывать характер спора между ними. Таким образом, если коммерческий спор представляет собой спор о праве либо спор по факту, характеристика спора будет определять квалификационные требования к посреднику: в первом случае в качестве посредника необходим юрист - авторитетный эксперт в конкретной области права; во втором - специалист в иной области: экономист, специалист в технологической сфере и т.д. В тех случаях, когда спор между сторонами носит технологический или иной производственный характер, стороны нуждаются в посреднике - эксперте по такого рода вопросам. В том случае, если по какой-либо субъективной причине между сторонами возникла враждебность или имеет место негативная оценка поведения, препятствующая конструктивным отношениям между сторонами, им необходимо содействие посредника-психолога, который дипломатично поможет сбалансировать отношения сторон, сгладить острые углы в отношениях. Иными словами, в зависимости от существа возникшего конфликта стороны должны определить, специалистом в какой области должен быть посредник, чтобы он смог оказать необходимую сторонам помощь в урегулировании коммерческого спора или иного конфликта. В том случае, если стороны при выборе посредника (медиатора, арбитра-примирителя) из числа предложенных кандидатур не смогли прийти к единому мнению, то обычно посредник назначается организацией, предложившей кандидатуры неутвержденных посредников.

После определения посредника (медиатора, арбитра-примирителя (если согласительная процедура осуществляется арбитражем)) сторонам предлагается внести на депозит организации сумму в размере предполагаемых расходов этой организации, а также гонорара и расходов физических лиц, которые будут непосредственно выступать посредниками в данном коммерческом споре. Согласительная процедура (процедура примирения) не начинается до получения указанных денежных средств.

Затем начинается собственно сама согласительная процедура, порядок проведения которой зависит от вида такой процедуры, избранного сторонами (о видах согласительных процедур см. выше).

Одним из важнейших качеств любой согласительной процедуры (процедуры примирения) признается ее закрытость и конфиденциальность. Стороны не вправе: представлять куда бы то ни было в качестве доказательства любые предложения и уступки другой стороны, сделанные в процессе примирения; оглашать позицию сторон в отношении возможного урегулирования спора; каким-либо образом использовать тот факт, что другая сторона заявляла о своем желании принять предложение об урегулировании спора. Такие положения о конфиденциальности обычно закреплены в регламенте организаций, оказывающих услуги посредничества.

Как уже неоднократно отмечалось, примирение определяется как процесс, в ходе которого посредник (медиатор, арбитр-примиритель) способствует коммуникации между сторонами и достижению между ними добровольного соглашения об урегулировании конфликта (если это спор о праве - заключению мировой сделки). В этих условиях посредник не выносит обязательного для сторон решения; его цель - наладить взаимопонимание между сторонами и оказать им содействие в выборе наиболее приемлемого для них варианта урегулирования спора. Если ему удалось склонить стороны к миру, в результате чего ими заключается соглашение об урегулировании (это соглашение предусмотрено для случаев наличия технологического конфликта или спора по факту) или мировая сделка (соглашение, заключаемое по спору о праве), то цель согласительного производства считается достигнутой, а само производство - оконченным.

Посредники (медиаторы) не имеют права выносить решения, обязательные для сторон, но могут подвести стороны к заключению соглашения об урегулировании спора, выполнение условий которого происходит на добровольной основе. Принудительное исполнение таких соглашений действующим законодательством не предусмотрено.

Если сторонами с помощью посредника (медиатора) было заключено мировое соглашение по коммерческому спору, который рассматривался в арбитражном суде, то такое мировое соглашение представляется в арбитражный суд, и в случае его утверждения арбитражным судом может быть принудительно исполнено по правилам АПК РФ, предусмотренным для исполнения судебного акта (п. 2 ст. 142 АПК РФ).

В том случае, если согласительная процедура (процедура примирения) имела место в арбитраже и закончилась мировой сделкой сторон, стороны вправе избрать арбитра-примирителя для того, чтобы зафиксировать мировое соглашение в виде арбитражного решения на согласованных условиях (ст. 30 Закона о международном арбитраже) либо утвердить мировое соглашение определением (ст. 38 Закона о третейских судах).

Таким образом, можно говорить, что примирение - цивилизованный и весьма перспективный способ завершения коммерческих споров, позволяющий сэкономить время, которое в противном случае будет потеряно в судебных разбирательствах. Примирение сводит к минимуму дополнительные издержки и избавляет от непредсказуемых расходов, способствует оптимизации экономических процессов.

Резюмируя изложенное в настоящей главе, можно утверждать, что спорящие стороны при выборе органа, который поможет им окончить возникший коммерческий спор, должны руководствоваться принципом "компетентно - быстро - при малых затратах". Поэтому ими должны учитываться следующие рекомендации.

Во-первых, прежде чем выбирать тот или иной механизм разрешения или урегулирования спора, заинтересованным лицам необходимо ознакомиться не только с соответствующими законодательными актами, но и с регламентами избираемого третейского суда (арбитража) или организации, оказывающей посреднические услуги. Желание использовать процедуру негосударственного разрешения и урегулирования споров обусловливает обязательное ознакомление с названными документами третейского суда (арбитража) или организации, осуществляющей посредничество: регламентом, определяющим третейское разбирательство, либо согласительным регламентом, а также документами, на основании которых исчисляются расходы по проведению соответствующей процедуры (сборы, гонорары арбитрам или посредникам, иные расходы). Только ознакомление с правилами, закрепленными в этих актах, позволит заранее исчислить размер предстоящих затрат и определить срок процедуры арбитража или посредничества.

Во-вторых, важно реально оценивать возникший конфликт. Обращение в суд (государственный или третейский) еще до выяснения сторонами их позиций нередко перекрывает для них возможность дальнейшего сотрудничества, тогда как процедура посредничества могла бы сохранить деловые связи между ними. В силу этого необходимо максимально использовать согласительные процедуры, обоюдно демонстрируя стремление добиться ликвидации (урегулирования) спора, и только в ситуации, когда примирение становится невозможным, использовать процедуру разбирательства спора в арбитражном или третейском суде.

В-третьих, в случае избрания процедуры посредничества или арбитража использовать предоставленные сторонам возможности по установлению наиболее приемлемых для них правил проведения такой процедуры двусторонним соглашением сторон, в частности, определяя применимое право (для споров с иностранным элементом), количество третейских судей (арбитров), место нахождения арбитража либо количество примирителей и требования к их квалификации и т.п. Такой подход, безусловно, сократит время проведения процедуры арбитража или примирения.

В-четвертых, в современных условиях, когда создано достаточно большое количество третейских судов (арбитражей), а услуги посредничества предлагаются различными организациями, решающее значение приобретает качество работы упомянутых организаций и их соответствие должному уровню. Участники коммерческого оборота должны отдавать предпочтение тем субъектам разрешения или урегулирования спора, деловая репутация которых хорошо известна и которые пользуются заслуженным авторитетом в кругу коммерсантов.