Доказательственное значение оперативно-розыскной информации

Особенно наглядна алогичность противников признания процессуального статуса ОРД на примере решения вопроса о доказательственном значении получаемой информации об обстоятельствах совершения преступления и виновности конкретных лиц.

В современной теории уголовного процесса в качестве доказательства признается информация, полученная из источников и способом, регламентированным УПК. Такая информация имеет наименование процессуальной. Соответственно информация, добытая из непроцессуальных источников или с нарушением требований закона, именуется непроцессуальной. Однако четкость и устойчивость оценки отсутствует. Так, В.И. Зажицкий считал, что "фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовному делу при строгом выполнении соответствующих требований уголовно-процессуального закона".23 В дальнейшем В.И.

доказательства, а следы преступления, и уже они могут стать содержанием доказательств, если войдут в уголовный процесс посредством законных источников и законными способами.1

Если вспомнить основы кибернетики, то следует провести иную рубрикацию, положив в основу дефиниции информации лишь сведения, позволяющие уменьшить неопределенность у ее получателя. При рассмотрении под таким углом фактически весь процесс расследования, как правило, сводится прежде всего к освобождению от того множества сведений о фактах, собранных при проверке выдвинутых версий, которые не являются информацией о событии преступления и лицах, виновных в его совершении, несмотря на то, что получены они сугубо процессуальным путем.

Оставшиеся после фильтрации сведения о фактах, в той или иной мере освещающих событие преступления и причастность к нему конкретных лиц, и есть информация, имеющая доказательственное значение. Однако и ее вряд ли можно безоговорочно и прямолинейно отнести к категории доказательств. И дело не в том, что в какой-то части она может быть получена из так называемых непроцессуальных источников. Даже если ее источник самый что ни есть процессуальный, информация должна пройти стадию трансформации в доказательство, то есть по установленной законом процедуре быть проверенной на относимость, допустимость, достоверность и непротиворечивость другим собранным доказательствам.

1 Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален //Советская юстиция. -1993. - № 5. - С. 20.

Понятно, что выделение данной стадии условно, хронологически неосуществимо, так как проверка и оценка доказательственного значения информации производятся на всем протяжении уголовного процесса. Но обособление этого этапа важно потому, что именно здесь решающую роль играет процессуальная форма проверки доказательств.

Акцент на процессуальной форме получения доказательств далеко не бесспорен.

Показательно, что в ст. 128 п. 2 проекта УПК, подготовленного рабочей группой КМ Украины, предлагается узаконить именно такой подход применительно к информации, полученной в результате ОРД: "Доказательствами являются также сведения о фактах, собранных органами дознания в результате оперативно-розыскных мер, если они проверены дознавателем, следователем или судом в порядке, предусмотренном этим Кодексом".

Нельзя не видеть, что сложившееся в науке уголовного процесса противоположное мнение основано на произвольном толковании закона, жонглировании вы-

рванными из контекста частями норм действующего УПК. Например, требования ст. 68 УПК Украины, исключающие возможность использования в качестве доказательств сообщенные свидетелем данные, источник которых неизвестен, распространяются не только на показания свидетеля, но и на все остальные доказательства. Даже в "Научно-практическом комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Украины" В.М. Тертышник категорически утверждает: "Не могут служить доказательством сведения, источник или способ получения которых неизвестен либо добытые незаконным путем".1 Между тем согласно ст. 65 УПК доказательствами по уголовному делу могут быть любые фактические данные. Ссылка, на п. 2 ст. 65 УПК, которая якобы устанавливает перечень способов получения доказательств, несостоятельна в силу того, что данный перечень оставлен открытым и потому не является исчерпывающим.

Процессуальные формы получения и исследования доказательств являются типовыми. Они не должны исключать возможность существования нестандартных ситуаций, а также возникновения новых, не предусмотренных типовыми формами, средств доказывания и источников доказательств.

Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 130.

История уголовного процесса свидетельствует, что многие способы получения доказательств рождались в практической деятельности, подвергались теоретическому исследованию и затем получали законодательное признание. Чтобы такой естественный для юридической науки процесс не разрушить, закон при всех требованиях к его определенности, должен быть открытым для новаций, не исключать возможность и допустимость применения в процессе предварительного и судебного следствия средств и форм получения информации, имеющей доказательственное значение. Требуется соблюдение единственного условия - следователь и суд могут принять информацию, полученную нетрадиционным способом, в качестве доказательства, если ее достоверность поддается объективной проверке.

В полной мере сказанное относится и к информации, получаемой при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Как и расследование в целом, ОРД - это симбиоз науки и искусства. Изобретательность преступников не знает границ. Среди них есть уникумы, которые не нашли лучшего применения своему таланту. Наивно полагать, что изобличить таких людей, как, впрочем, и рядового преступника, можно с помощью набора стандартных приемов и средств. При всей специфике ОРД, закрытости, трудности контроля и т.д. закон должен регламентировать не перечень способов и средств получения доказательств, а условия и пределы, допускающие их проверку и непротиворечивость конституционным принципам.

Приходится сожалеть, что над авторами проекта но-вого УПК, подготовленного рабочей группой КМ Ук-

раины, довлеет непонимание естественного процесса развития науки и законодательной практики, в результате чего в предлагаемой редакции ст. 129 перечень источников доказательств сделан полностью закрытым.

Отметим также произвольное толкование ст. 62 Конституции Украины, в которой регламентируется: "Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем...". Буквальное толкование закона позволяет считать противоправными только те доказательства, источник и способ получения которых прямо запрещены законом, например, принуждение к свидетельствованию против самого себя. Из текста закона также следует, что доказывание не может осуществляться лицами, прямо или косвенно заинтересованными в исходе дела. В Конституции Украины и УПК четко определены другие конкретные формы получения доказательств в нарушение закона и расширенное толкование перечня недопустимо.

Нередко дискуссия о процессуальном статусе ОРД проходит как бы на голом месте, при полном отсутствии оснований для спора. Иногда причина такого положения, видимо, в недостатке у ее участников профессиональных знаний о предмете исследования, соответствующего опыта практической работы. В качестве примера проанализируем отдельные разделы уже цитированного "Научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Украины", автором которого является В.М. Тертышник.

Обсуждая доказательственное значение материалов ОРД, он пишет: "Было бы нелогичным, если бы уголов-но-процессуальный закон предоставлял следователю

меньше полномочий при производстве расследования по уголовному делу, то есть тогда, когда уже установлены признаки преступления, чем оперативному работнику для обнаружения признаков преступления и оснований для возбуждения уголовного дела".1 Однако, во-первых, оперативно-розыскная деятельность даже согласно действующему УПК не ограничивается сферой доследствен ной проверки и может сопровождать, как минимум, весь процесс досудебного расследования, а, во-вторых, сопоставлять совершенно разные полномочия следователя и оперативного работника - все равно что сравнивать метры с килограммами.

Результаты прослушивания телефонных разговоров или снятия информации с каналов связи, по мнению автора, "...могут носить только характер негласных разведывательных оперативно-розыскных мероприятий и не могут служить средством получения доказательств". Далее со ссылкой на ст. 31 Конституции Украины В.М. Тертышник утверждает: "...техническое документирование разговоров будет законным только при наличии судебного дозволения на осуществление таких действий".2 Такое толкование закона более чем вольное, ибо прослушивание телефонных разговоров и любые другие формы снятия информации с каналов связи, независимо от цели мероприятия, при отсутствии согласия заинтере-

1 Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов-но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 121.

2 Там же.

сованных лиц допускаются только при наличии судебного дозволения.

Явно недопустимыми в науке методами предпринимается попытка опорочить доказательственное значение информации, полученной при проведении оперативно-розыскных мероприятий. "Например, - задает В.М. Тер-тышник риторический вопрос, - может ли иметь доказа тельственное значение фотокопия документа или же сам документ, которые были получены оперативным работником в процессе так называемого негласного проникновения в жилое помещение и визуального наблюдения в нем (п. 7 ст. 8 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности")?"1 И тут же с патетикой доказывает, что изъятие документа нарушает основы права собственности со всеми вытекающими последствиями. Но совершенно очевидно, что сама формулировка вопроса рассчитана на возможность подтасовки аргументов, так как закон не допускает изъятие каких-либо предметов и документов при производстве оперативного осмотра при проникновении в жилище, но не исключает применение фото-, кино- и видеосъемки, в том числе изготовление копии документов.

Практические работники могут привести множество примеров, когда только благодаря копиям документов, полученным оперативным путем, были раскрыты хищения в крупных и особо крупных размерах, несмотря на то, что преступники с целью сокрытия содеянного унич-

1 Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 120-121.

тожили оригиналы или сфальсифицировали взамен них другие документы. Копии документов не только были приобщены к делу в качестве доказательств, но и использовались при производстве ревизии, бухгалтерских и других экспертиз.

Принципиального анализа требует утверждение В.М. Тертышника об отсутствии доказательственного значения информации, полученной за вознаграждение. Сделав ссылку на ст. 68 УПК, автор постулирует недопустимость допроса оперативного работника вместо осведомителя, что теоретически, пока без конфликта с законом, возражений не вызывает. Но дальше начинается фантасмагория: "Полученная за вознаграждение информация не может иметь доказательственной перспективы еще и потому, что сам уголовно-процессуальный закон предусмотрел иные правоотношения с обладателями такой информации, а именно: ответственность за отказ от дачи показаний и за недонесение об известном готовящемся или совершенном преступлении. В такой ситуации "про-давец" информации, запутавшись между силами действия кнута и пряника, может легко стать обвиняемым, а полученное им вознаграждение - обращено в доход государства. Получив же статус обвиняемого, он вправе будет отказаться от дачи показаний. Таким образом, "проданная" им информация окажется и без источника, и без адресата, по существу будет юридически ничтожна. Истину нельзя купить!"1

1 Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 122.

Истину действительно купить нельзя, ибо истина -это абстрактная, философская категория, идеальная по своей сущности и существованию. Продается и покупается информация, и в отношениях: осведомитель - оперативный работник правоохранительных органов продавец информации привлеченным за недонесение и прочие грехи быть не может уже в силу того, что он передает информацию о совершенном преступлении не сплетнице на рынке, а лицу, уполномоченному законом принимать такую информацию. Сбор же информации по заданию -это работа и, как всякая работа, она подлежит оплате. Факт продажи информации может учитываться при оценке ее доказательственной силы, но не служит препятствием для использования в качестве доказательства.

Английский литератор XVII века Трайон Эдварде писал: "Предрассудки редко преодолеваются обоснованными доводами: поскольку они не опираются на разумные суждения, их нельзя разрушить логикой". Догматический, а зачастую просто непрофессиональный характер аргументов противников процессуального статуса ОРД, в том числе и доказательств, полученных при производстве оперативно-розыскных мероприятий, делает беспредметными теоретические споры. Поэтому прибегнем к аргументации с помощью конкретных примеров из практики расследования преступлений.

Молодой орнитолог задался целью записать голоса птиц, обитающих в городе. Для этого он скрытно установил микрофон в укромном уголке парка. При прослушивании полученной записи начинающий естествоиспытатель с удивлением обнаружил, что на пленке зафиксирован разговор двух лиц об обстоятельствах совершен-

ного накануне преступления. Преступники сетовали, что когда они проникли с целью совершения кражи в квартиру и обнаружили там спящего хозяина, третий соучастник, которого именовали "Боровом", ударом ломика его убил. Из-за этого сбывать похищенные вещи стало опасно и их пришлось спрятать в подвале заброшенного недостроенного дома.

Орнитолог немедленно отнес кассету с магнитофонной пленкой в прокуратуру, следователь составил необходимые протоколы, приобщил ее в качестве доказательства и дал соответствующее поручение органу дознания. По некоторым деталям разговора сотрудники уголовного розыска вычислили упоминавшийся дом и при оперативном осмотре обнаружили похищенные вещи. У дома организовали засаду и спустя несколько дней зафиксировали, что туда вошли двое мужчин, которые через 10 минут вышли, не вынося никакого багажа. Мужчин задержали, ими оказались ранее судимые Ти тарчук и Саенко, Задержанные заявили, что они не знакомы, случайно встретились на улице и зашли в недостроенный дом, чтобы укрыться от внезапно начавшегося дождя, однако из-за обилия нечистот решили там не задерживаться.

После допроса Титарчуку, а затем и Саенко предъявили для прослушивания аудиозапись разговора в парке. Оба показали, что голоса принадлежат им, признались в совершении преступления и назвали третьего соучастника. В дом они заходили, чтобы проверить сохранность спрятанных вещей.

В процессе расследования были проведены шесть опознаний по голосу лицами, знавшими Титарчука и Са-

енко, и экспертизы для идентификации личности по голосу. Вопрос о доказательственном значении магнитофонной пленки, естественно, не возникал.

В реальной действительности описанные события имели место с одним исключением: орнитологом оказался десятилетний мальчик, который испугался места преступников и не пришел к следователю, а подбросил пакет с пленкой на крыльцо прокуратуры. Его личность установили случайно спустя несколько месяцев после суда. Следователю и суду не было известно происхожде ние пленки, место и обстоятельства записи разговора Титарчука и Саенко, однако кассету приобщили к делу качестве доказательства, провели описанные выше след ственные действия, раскрыли преступление и вынесли приговор в отношении виновных. Несмотря на несоот ветствие теоретическим канонам, вопрос о доказательст венной силе магнитофонной записи, полученной непроцессуальным способом, ни у следователя, ни у суда даже не возникал. Почему же теоретиками ставится такой вопрос применительно к случаям, когда пленку следователь получает с официальным сопроводительным письмом органа дознания, в котором указано, что запись разговора таких-то лиц произведена при проведении оперативного мероприятия такого-то числа в таком-то месте? С помощью логики получить вразумительный ответ невозможно.

Попутно отметим явно преувеличенное использование в качестве аргумента процессуальных гарантий доказательственной силы информации, полученной при проведении следственных действий. Сошлемся на еще один пример из практики. При поверхностно проведенном

обыске следователь не обнаружил деньги и ювелирные изделия, нажитые преступным путем, которые по оперативным данным находились в квартире обыскиваемого. В то время, когда следователь в жилой комнате составлял протокол, присутствующий при обыске участковый инспектор с разрешения хозяина вышел на кухню выпить воды. В поисках стакана он заглянул в посудный шкафчик - и обнаружил там пакет. Вместо того, чтобы пригласить следователя и понятых, работник милиции извлек пакет и принес его следователю. Обыскиваемый тут же заявил, что пакет ему не принадлежит и подброшен с провокационной целью. Безусловно, процессуальный порядок производства обыска нарушен, но ведет ли это нарушение к утрате доказательственного значения обнаруженных ценностей? Сошлемся на конечный результат: в суде принадлежность денег и ювелирных изделий лицу, у которого производился обыск, была установлена показаниями участкового милиционера, обнаружением при возобновлении обыска упаковочного материала (часть от целого, как установлено экспертизой, представляла упаковка ценностей), наличием следов пальцев рук на денежных купюрах и опознанием одного из находившихся в пакете ювелирных изделий его продавцом. Таким образом, полная процессуальная несостоятельность источника получения вещественных доказательств - обыска, не явилась препятствием для изобличения преступника.

Приведенные примеры служат иллюстрацией малоисследованного свойства доказательственной информации - многоаспектности, что позволяет извлекать ее из одного источника разными процессуальными способами

61

и средствами, не конкурирующими между собой, не взаимоисключающими, а взаимодополняющими. Более точно: в одном и том же факте может содержаться неопределенное количество имеющих самостоятельное значение источников информации, весьма опосредованно связанных с первичным источником поступления сведений о факте. Поэтому подброшенная магнитофонная пленка не имеет доказательственного значения по происхождению, но сохраняет его в части содержания зафиксированного диалога преступников; пакет с приобретенными преступным путем ценностями введен в судопроизводство с нарушением на первом этапе регламентированного законом процессуального порядка, но все последующие акты извлечения доказательственной информации полностью правомерны. В полной мере сказанное распространяется и на информацию, полученную в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, если их характер по стратегическим соображениям освещать нецелесообразно.

Исходя из целей и задач уголовного судопроизводства, допустимо критически переосмыслить некоторые устоявшиеся в теории догмы и сформулировать следующие аксиомы:

- в уголовном судопроизводстве подлежит исследованию любая информация, имеющая доказательственное значение для раскрытия преступления и изобличения виновного, независимо от способа и формы ее получения, за исключением прямо запрещенных законом;

- назначение уголовного процесса - исследовать поступающую информацию с соблюдением процедур, обеспечивающих объективность ее проверки, 62

- подобно тому, как ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, так и не имеет заранее установленной силы ни одна процессуальная форма их получения и исследования.

Говорят, что новое - это давно забытое старое. В УПК 1927 г., предшествовавшем ныне действующему, ст. 57 имела такую редакцию: "Суд не ограничен никакими формальными доказательствами, и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства или истребовать их от третьих лиц, для которых таковое требование является обязательным". Комментировать эту формулу просто излишне.

Отметим также явное противоречие ч. 3 и ч. 2 ст. 128 Проекта УПК. В части второй регламентируется, что доказательством являются сведения о фактах, собранные в результате оперативно-розыскных мероприятий, однако в части третьей в качестве формы фиксации этих фактов в числе других названы только протоколы следственных и судебных действий. Возникает вопрос: каким документом должно фиксироваться проведение оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого собраны факты, имеющие доказательственное значение? Логично, чтобы этот документ именовался протоколом проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, и в таком качестве его целесообразно включить в перечень процессуальных источников доказательств, перечисленных в ч. 3 ст. 128 Проекта УПК. Тем самым будет завершена дискуссия о процессуальном статусе ОРД.

Не может служить доводом против приравнивания оперативно-розыскной информации к информации, полученной при проведении следственных действий, якобы

63

повышенная возможность ее фальсификации. Судебная практика знает куда больше примеров лжесвидетельства, уничтожения и фальсификации вещественных доказательств, использования необъективных понятых и др., чем аналогичных случаев в сфере ОРД. Следует к тому же учесть, что суды с особой тщательностью, порой даже предвзятостью, проводят исследование доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в целях проверки их объективности.

Абсолютно надуманной является проблема так называемой "легализации" оперативно-розыскной деятельности или - о чем чаще пишут - полученных доказательств. ОРД регламентирована принятыми в установленном порядке законами Украины, имеющими равную с другими юридическую силу, поэтому требование дополнительной ее легализации изначально неприемлемо, дискуссии здесь излишни. Данный термин широко применяется в теории и на практике, стал штампом, но распространенность отнюдь не свидетельствует о его корректности. Сохранение двусмысленности в определении легальности ОРД после принятия последних законов недопустимо.

Говорить о том, что в правовом государстве уголовное судопроизводство допускает получение доказательств прямо уполномоченным государственным органом в непроцессуальной форме - явный абсурд. Сама постановка задачи - "легализовать" доказательства, полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, предполагает сокрытие источника их получения, т.е. поощрение частичной фальсификации доказательств, заведомое искажение информации, введение в

64